Große Unsicherheit tritt ein,
wenn in einem Vergabeverfahren ein bietendes Unternehmen insolvent
wird: Der Bieter bzw. seine Bietergemeinschaft fürchten
um den Auftrag, bei anderen Bietern steigt die Hoffnung auf
den Zuschlag und die Vergabestelle hat zusätzlich schwierige
Herausforderungen zu bewältigen.
"Kern des Problems ist, dass der Vergabestelle ein
Ermessensspielraum zusteht, ob ein Unternehmen, das insolvent
ist oder für das die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
beantragt wurde, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird",
erläutert Rechtsanwältin Dr. Anne-Carolin Seidler,
Vergaberechtsspezialistin bei FPS Fritze Paul Seelig in
Frankfurt. Denn die Insolvenz ist für sich genommen
noch kein Ausschlussgrund. Dies gilt nach der neuesten Rechtsprechung
des Oberlandesgerichts Celle auch für den Fall der
Insolvenz eines Bietergemeinschaftsmitglieds.
"Die Vergabestelle muss prüfen, ob das betroffene
Unternehmen beziehungsweise die Bietergemeinschaft weiterhin
finanziell leistungsfähig ist", betont Seidler.
"Erfährt sie erst nach Angebotsabgabe von einem
Insolvenzverfahren, ist sie sogar verpflichtet, die Prüfung
der finanziellen Leistungsfähigkeit unter den neuen
Rahmenbedingungen nochmals aufzugreifen." Erst wenn
die finanzielle Leistungsfähigkeit völlig entfällt,
muss der insolvente Bieter vom Verfahren ausgeschlossen
werden, der Ermessensspielraum der Vergabestelle reduziert
sich auf Null.
Für Unsicherheit sorgt vor allem, dass sich diese Entscheidungen
der Vergabestellen nur bedingt kontrollieren lassen. Denn
die Vergabekammern dürfen lediglich prüfen, ob
die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums überschritten
sind. "Grundsätzlich ist sogar der Austausch eines
Mitglieds der Bietergemeinschaft zulässig", erläutert
Seidler, "es muss die Leistungsfähigkeit erhalten
bleiben, die sachlichen und personellen Ressourcen müssen
zur Verfügung stehen und der Wechsel auf Seiten der
Bietergemeinschaft muss als wettbewerbsneutral eingestuft
werden können." Es dürfen also keine Veränderungen
am Angebot vorgenommen werden und es dürfen keine Umstände
hinzukommen, die sich positiv auf die Bewertung der Bietergemeinschaft
auswirken.
Bietergemeinschaften, die sich vor dem Insolvenzrisiko eines
Partners schützen wollen, empfiehlt die Vergaberechtlerin,
den Insolvenzfall eines Mitglieds schon bei der Gründung
der Gemeinschaft zu regeln. Unter anderem sollte bereits
vor Angebotsabgabe sichergestellt werden, dass die Bietergemeinschaft
auch ohne das insolvente Mitglied geeignet ist, den ausgeschriebenen
Auftrag auszuführen. Und grundsätzlich sollten
solche Einigungen innerhalb der Bietergemeinschaft aus Gründen
der Nachprüfbarkeit schriftlich dokumentiert werden.
Dadurch reduziert sich das Risiko, dass die damit einhergehenden
Änderungen als unzulässige nachträgliche
Änderung des Angebots eingestuft werden. |
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