1. Grundstücks-Pachtverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Investoren sind ausschreibungspflichtige Baukonzessionen, wenn der Investor nicht nur zur Zahlung eines Pachtzinses, sondern auch zur Realisierung bestimmter Baumaßnahmen verpflichtet wird.
2. Dass die zu errichtenden Anlagen nicht in das Eigentum des öffentlichen Auftraggebers übergehen sollen, sondern nach Ablauf der Vertragslaufzeit vom Investor zu beseitigen sind, ist kartellvergaberechtlich irrelevant.

OLG Bremen, Beschluss vom 13.03.2008 - Verg 5/07
GWB § 99 Abs. 3; VOB/A § 32 Abs. 2, § 32a Abs. 2

Problem/Sachverhalt
Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb die Verpachtung von Grundstücken zum Zwecke der Errichtung und des Betriebs von Windkraftanlagen über eine Laufzeit von 20 Jahren aus. Interessierte Bieter hatten mit ihrem Angebot ein detailliertes Nutzungskonzept mit Angaben zu den Spezifikationen und der geplanten Anzahl der Windkraftanlagen vorzulegen. Der beabsichtigte Pachtvertrag sah die Verpflichtung des Pächters vor, die Windkraftanlagen innerhalb eines Jahres gemäß dem vorgelegten Nutzungskonzept zu erstellen und in Betrieb zu nehmen. Vorgesehen war zudem, dass die zu errichtenden Anlagen im Eigentum des Pächters verbleiben und nach Ablauf der Vertragslaufzeit von den Grundstücken des öffentlichen Auftraggebers entfernt werden sollten. Der gegen die abschließende Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers eingelegte Nachprüfungsantrag eines nicht berücksichtigten Bieters wurde von der VK Bremen als unzulässig zurückgewiesen, da es sich bei einer Verpachtung nicht um einen kartellvergaberechtlich relevanten Beschaffungsvorgang handle.

Entscheidung
Dies sieht das OLG Bremen jedoch anders. Der ausgeschriebene Vertrag ist als - in die formale Rechtsform eines Pachtverhältnisses eingekleidete - Baukonzession zu qualifizieren. Zwar unterliegt die schlichte Verpachtung eines Grundstücks durch die öffentliche Hand nicht dem Kartellvergaberecht, weil die öffentliche Hand hierbei lediglich als Anbieter einer eigenen Leistung auf dem Markt auftritt und nicht fremde Leistungen nachfragt. Von den interessierten Bietern wird aber vorliegend ein Nutzungskonzept verlangt, das alle für die Errichtung des Windparks auf den angedienten Pachtgrundstücken erforderlichen Baumaßnahmen im Detail aufführen und innerhalb einer vorgegebenen Frist baulich umgesetzt werden soll. Die Ausschreibung zielt daher nicht lediglich darauf ab, dem jeweiligen Pächter ein unbebautes Grundstück gegen Zahlung eines Pachtzinses zu überlassen. Gegenstand der Ausschreibung ist vielmehr die Planung und Ausführung von bestimmten Bauleistungen in Form der Errichtung eines Windparks durch den Pächter. Weder der beabsichtigte Verbleib der Windkraftanlagen im Eigentum des Pächters noch dessen Rückbauverpflichtung nach Ablauf der Vertragslaufzeit ändern an diesem Ergebnis etwas.

Praxishinweis
Das OLG Bremen folgt der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (IBR 2008, 107; IBR 2008, 169) zur Ausschreibungspflicht von städtebaulichen Verträgen und Grundstückskaufverträgen mit Bauverpflichtungen und dehnt diese Rechtsprechung trotz der anhaltenden Kritik in der vergaberechtlichen Literatur und in der Politik sowie trotz der gegenteiligen Auffassung der VK Hessen (IBR 2008, 227) und der VK Baden-Württemberg (IBR 2008, 226) nunmehr auf Pachtvertragsverhältnisse aus. Ein Ende der Debatte und der damit einhergehenden rechtlichen Unsicherheiten ist nicht ersichtlich. In der Praxis wirkt sich die vergaberechtliche Rechtsprechung bereits als erhebliche Investitionsbremse aus, da zahlreiche Immobilientransaktionen an den aufkommenden vergaberechtlichen Risiken zu scheitern drohen.
Quelle: www.ibr-online.de | RA Steffen Amelung, Frankfurt a.M.