Die Entsenderichtlinie 96/71/EG, ausgelegt im Licht des Art. 49 EG-Vertrag, steht in einer Situation, wie sie dem Ausgangsverfahren zu Grunde liegt, einer gesetzlichen Maßnahme eines Hoheitsträgers eines Mitgliedstaats entgegen, mit der dem öffentlichen Auftraggeber vorgeschrieben wird, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen.

EuGH, Urteil vom 03.04.2008 - Rs. C-346/06
vorhergehend:
Generalanwalt beim EuGH, 20.09.2007 - Rs. C-346/06
EG-Vertrag Art. 49; Richtlinie 96/71/EG

Problem/Sachverhalt
Das Niedersächsische Landesvergabegesetz (LVergabeG-Nds) verpflichtet öffentliche Auftraggeber, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Auftragnehmer (AN) zu vergeben, die sich verpflichten, ihren Arbeitnehmern mindestens den am Ort der Bauleistung geltenden Mindesttariflohn zu zahlen. Als Sanktion ist eine Vertragsstrafe von 1%, bei mehreren Verstößen von 10% des Auftragswerts zu vereinbaren, die auch anfällt, wenn der Verstoß von Nachunternehmern begangen wird. Das klagende Land vereinbarte mit einem zwischenzeitlich insolvent gewordenen AN eine entsprechende Vertragsstrafe. Der AN setzte ein polnisches Unternehmen als Nachunternehmer ein, das an seine auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer nur 46,57% des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestlohns zahlte. Gegen das Vertragsstrafeverlangen des Landes verteidigt sich der Insolvenzverwalter des AN damit, dass das LVergabeG-Nds gegen Europarecht verstoße. Das OLG hat dem EuGH daher die Frage vorgelegt, ob der freie Dienstleistungsverkehr einer gesetzlichen Verpflichtung des Zuschlagsempfängers eines öffentlichen Bauauftrags entgegensteht, seinen Arbeitnehmern mindestens das tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen (IBR 2006, 513).

Entscheidung
Die fraglichen Bestimmungen sind mit der Gemeinschaftsrichtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern unvereinbar. Der Lohnsatz nach dem einschlägigen Baugewerbe-Tarifvertrag ist nicht nach einer der in der genannten Richtlinie vorgesehenen Modalitäten festgelegt worden. Denn der Tarifvertrag ist nicht für allgemein verbindlich erklärt worden. Außerdem erstreckt sich die Bindungswirkung dieses Tarifvertrags nur auf einen Teil der Bautätigkeit, da die einschlägigen Rechtsvorschriften nur auf die Vergabe öffentlicher Aufträge anwendbar sind und nicht für die Vergabe privater Aufträge gelten. Die landesrechtlichen Vorschriften entsprechen somit nicht den Bestimmungen der Gemeinschaftsrichtlinie über die Entsendung von Arbeitnehmern, nach denen die Mitgliedstaaten bei einer staatenübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen den in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen Mindestlohnsätze vorschreiben können. Diese Auslegung der Richtlinie wird durch deren Würdigung im Licht des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs bestätigt. Die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs, die sich aus der Verpflichtung zur Zahlung des tarifvertraglich vorgesehenen Entgelts ergibt, ist im entschiedenen Fall insbesondere nicht durch den Zweck des Schutzes der Arbeitnehmer gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass ein im Bausektor tätiger Arbeitnehmer nur bei Beschäftigung im Rahmen eines öffentlichen Auftrags für Bauleistungen und nicht bei Tätigkeit im Rahmen eines privaten Auftrags des Schutzes bedarf, der sich aus einem solchen Lohnsatz ergibt, der im Übrigen über den Lohnsatz nach dem deutschen Arbeitnehmer-Entsendegesetz hinausgeht.

Praxishinweis
Der Europäische Gerichtshof widerspricht damit der Rechtsauffassung des Bundesverfassungsgerichts (IBR 2006, 686), welches auf Basis des Berliner Vergabegesetzes eine derartige Kopplung für zulässig erachtet hatte. Diese Erwägungen gelten auch für entsprechende Regelungen in Gesetzen anderer Bundesländer.
Quelle: www.ibr-online.de | RA und FA für Bau- und Architektenrecht Hans Christian Schwenker, Celle