Das Bundeskartellamt hat mit Beschluss vom 27. März 2007 (VK 2 - 18/07) eine Fragestellung beantwortet, die Vergabestellen immer wieder Probleme bereitet. Es hatte nämlich zu entscheiden, ob Verdingungsunterlagen nachträglich verändert werden können.

Das Bundeskartellamt entschied:
Der Vertrauensschutz führe nicht dazu, dass Vergabeunterlagen nicht nachträglich verändert werden können, wenn die Änderungen sich lediglich auf die Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten, beschränken. Dies gelte auch, wenn Änderungen und Ergänzungen nur gering sind und die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern werden. Voraussetzung sei aber, dass der Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berührt und die Änderungen vor Ablauf der Angebotsfrist gleichzeitig an alle Bewerber gerichtet werden. Auch müsse die Angebotsfrist erforderlichenfalls angemessen verlängert werden.

Sachverhalt und Gründe
Die gerügte Vergabestelle hatte mit den Verdingungsunterlagen eine Ethikklausel beigelegt, die den Bieter aufforderte zu erklären, dass er innerhalb eines Zeitraums von 20 Monaten vor der Ausschreibung nicht beratend für die Behörde tätig gewesen war. Hierdurch sollte vermieden werden, dass der Bieter aufgrund eines durch seine Beratungstätigkeit erlangten Informationsvorsprungs Kalkulationsvorteile gegenüber anderen Bietern hat oder die jeweiligen Anforderungen eher erfüllt als andere Bieter, weil er im Rahmen seiner Beratungstätigkeit bei der Ausgestaltung der ausgeschriebenen Maßnahme mitgewirkt hat. Dies galt aber nur dann, wenn die im Rahmen der Ausschreibung angebotene Leistung demselben Bereich zuzuordnen war, der auch Objekt der Beratung war.

In den Verdingungsunterlagen wurde darauf hingewiesen, dass die Antworten des Bieters Bestandteil der Leistungsbeschreibung werden.

Durch Vorstandsbeschluss der Vergabestelle wurde nach Versendung der Verdingungsunterlagen die Ethikklausel geändert und als Standard für alle Vergabevorgänge definiert. Die Klausel lautete nun wie folgt:

"Um dem Wettbewerbsgebot Rechnung zu tragen, schließt die BA keine Verträge mit Anbietern von Leistungen der aktiven Arbeitsförderung, die innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten vor der Veröffentlichung der Vergabemaßnahme für Leistungen der aktiven Arbeitsförderung für die BA als Beraterfirma tätig waren oder von denen ein Mitglied oder ein Mitarbeiter innerhalb dieses Zeitraums als selbständiger Berater oder Mitglied oder Mitarbeiter einer Beraterfirma für die BA tätig war. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die angebotene Leistung demselben Bereich zuzuordnen ist, der auch Objekt der Beratung war. Ein Vertrag mit Anbietern von Leistungen der aktiven Arbeitsförderung ist jedoch in jedem Fall ausgeschlossen, sofern die genannten Kriterien innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten vor der Veröffentlichung der Vergabemaßnahme vorgelegen haben, unabhängig davon, ob die angebotene Leistung demselben Bereich zuzuordnen ist, der auch Objekt der Beratung war oder nicht."

Die Vergabestelle teilte diese Änderung allen Bietern mit.

Ein Bieter übersah aber diesen Hinweis. Dementsprechend fehlte in seinem Angebot die geänderte abzugebende Erklärung. Die Vergabekammer schloss ihn daher folgerichtig gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A aus.

Der ausgeschlossene Bieter stellte nach unverzüglicher Rüge, der nicht abgeholfen worden war, einen Nachprüfungsantrag und trug vor sein Ausschluss sei vergaberechtswidrig, da ein Ausschlussgrund gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A nicht gegeben sei. Er war der Auffassung, die Ethikerklärung sei nicht wirksam gefordert, da die nachträgliche Änderung der Verdingungsunterlagen gegen
§ 16 Nr. 1 VOL/A verstoße. Nach dieser Vorschrift sei eine Ausschreibung nur dann zulässig, wenn alle Unterlagen fertig gestellt seien und damit die Vergabereife gegeben sei. Nachträgliche Änderungen der Verdingungsunterlagen seien demnach grundsätzlich unzulässig. Darüber hinaus verkürze eine Änderung der Verdingungsunterlagen nach deren Versendung die vom Auftraggeber gesetzte Angebotsfrist. Auch aus diesem Grund könne der Bieter darauf vertrauen, dass nach Erhalt der Verdingungsunterlagen an den Modalitäten der Ausschreibung sowie insbesondere auch an den einzureichenden Angaben und Erklärungen grundsätzlich keine nachträglichen Erweiterungen mehr vorgenommen.

Dies sah das Bundeskartellamt anders:
Es entschied, dass die nachträgliche Änderung der Verdingungsunterlagen durch die geänderte Ethikklausel nicht gegen § 16 Nr. 1 VOL/A. verstoße. Nach dieser Vorschrift solle der Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Verdingungsunterlagen fertig gestellt seien. Diese Regelung diene u.a. dem Schutz des Bewerbers, der aus den Verdingungsunterlagen genau erkennen können müsse, was er anzubieten habe. Nur so werde er davor bewahrt, sich verfrüht in Vertragsverhandlungen zu begeben und den mit einer Angebotserstellung verbundenen Arbeits- und Finanzaufwand auf sich zu nehmen. Doch unter Berücksichtigung dieses Schutzzwecks lasse sich der Vorschrift entgegen der Ansicht des ausgeschlossenen Bieters kein Verbot einer nachträglicher Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen entnehmen.

Ein Verstoß liege vielmehr nur vor, wenn der Auftraggeber den Bieter zu Beginn der Angebotsfrist nur unvollständige Verdingungsunterlagen zur Verfügung stellen könne, so dass diese Inhalt und Umfang der geforderten Leistung nicht beurteilen könnten. Dies sei im streitgegenständlichen Fall jedoch nicht der Fall gewesen. Die Verdingungsunterlagen, die die Vergabestelle zu Beginn der Angebotsfrist zur Verfügung gestellt hätten, seien vollständig gewesen .

Ob die Verdingungsunterlagen – namentlich die Ethikklausel - nachträglich geändert werden konnten, richte sich hingegen nach den Grundsätzen der Selbstbindung des Auftraggebers und des Vertrauensschutz für die Bewerber. Zwar lasse sich aus diesen Grundsätzen ableiten, dass die Vergabeunterlagen nach ihrer Bekanntgabe grundsätzlich unverändert bleiben müssten. Doch im Hinblick auf das berechtigte Interesse des Auftraggebers, dass er die Leistung angeboten erhalte, die er benötigt, seien von diesem Verbot der Änderung oder Ergänzung während des laufenden Vergabeverfahrens folgende als Ausnahmen zugelassen:

Die Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten wie etwa die Berichtigung missverständlicher Formulierungen,
die Ausfüllung von Lücken in der Darstellung, die Präzisierung.

In der streitgegenständlichen Änderung sah das Gericht keine solche zulässige Korrektur, weil die Ethikklausel nicht lediglich berichtigt oder klargestellt, sondern auch inhaltlich verändert worden sei.

Aber auch solche Änderungen und Ergänzungen geringen Umfangs seien als vergaberechtskonform zu erachten, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend veränderten und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berührten. Des Weiteren sei zu fordern, dass die Mitteilung über die Änderung oder Ergänzung noch vor Ablauf der Angebotsfrist gleichzeitig an alle Bewerber gerichtet und die Angebotsfrist erforderlichenfalls angemessen verlängert werde.

Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt.

Durch die inhaltliche Änderung der Ethikklausel und die damit verbundene Ergänzung der Verdingungsunterlagen werde die wettbewerbliche Ausgangslage nicht beeinträchtigt und dementsprechend der Entschluss der Unternehmen, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligten, nicht beeinflusst. Insbesondere bestehe keine Anhaltspunkte dafür, dass Bieter aufgrund der oben inhaltlichen Veränderung der Regelung von einer Angebotsabgabe abgehalten würden.

Fazit:
Bevor Sie Gefahr laufen, eine Ausschreibung aufheben zu müssen weil wegen Ausschreibungsfehler nicht mit verwertbaren Angeboten zu rechnen ist, sollten Sie beherzt die Verdingungsunterlagen korrigieren und diese allen Bietern zukommen lassen. Achten Sie darauf, dass gegebenenfalls die Angebotsfristen geändert werden müssen.
IT-Recht Kanzlei