Erkennt ein Bieter im Vergabeverfahren
einen Verstoß gegen Vergabevorschriften muss er unverzüglich
rügen, will er seine Antragsbefugnis nicht verlieren.
Oft herrscht aber Unsicherheit, ob diese unverzügliche
Rügefrist bereits bei einem Verdacht oder erst nach positiver
Kenntnis eines Verstoßes beginnt.
Auch sind Behörden
oft unsicher, ob sie berechtigt sind neue Firmen (Newcomer)
als geeignete Bieter zu qualifizieren, obwohl diese noch keine
Angaben über die Vergangenheit machen können.
Die Vergabekammer des Bundes (VK 3 - 07/07) hat nun mit Beschluss
vom 7. Februar 2007 entschieden, dass der Beginn der Rügefrist
erst ausgelöst wird, wenn dem Bieter die Tatsachen, die
einem behaupteten Vergabeverstoß zugrunde liegen, positiv
bekannt sind. Darüber hinaus müssen "Newcomer"
nicht zwingend als ungeeignet ausgeschlossen werden.
Hintergrund:
In EU-Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte haben übergangene Bieter, die sich in ihren Rechten verletzt wähnen, die Möglichkeit, ein Nachprüfungsverfahren zu beantragen.Der Ablauf eines Nachprüfungsverfahrens ist in den §§ 102 ff. GWB geregelt. Dort ist beispielsweise festgelegt, dass die Vergabekammern und Beschwerdegerichte den Sachverhalt von Amts wegen erforschen (§ 110 GWB), d. h. sich nicht allein auf die Anträge und Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten (§ 109 GWB) stützen.
Die Nachprüfung einer behaupteten Vergaberechtsverletzung durch die Vergabekammern und Beschwerdegerichte erfolgt dabei immer in zwei Schritten:
Zunächst prüft die Vergabekammer oder das Gericht
die formale Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags
(§ 107 GWB). Zulässig ist ein Antrag dann, wenn
der Antragsteller antragsbefugt ist (§ 107 Abs. 2 GWB),
d. h. - ein Interesse am Auftrag hat und ihm durch die behauptete
Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden
ist oder zu entstehen droht -, er also bei ordnungsgemäßer
Durchführung des Vergabeverfahrens Aussicht auf die Erteilung
des Zuschlags gehabt hätte.
Danach wird geprüft, ob die Rüge des behaupteten
Vergaberechtsverstoßes rechtzeitig erfolgt (§ 107
Abs. 3 GWB),
d. h. sobald der Fehler vom Antragsteller erkannt
wird. Ein Antrag ist daher unzulässig, wenn der Antragsteller
den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften
bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem
Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat Der Antrag
ist außerdem unzulässig, wenn Verstöße
gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung
erkennbar waren, nicht spätestens bis zum Ablauf der
in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder
zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt
werden.
Sachverhalt
I. Tatbestand
Die ausschreibende Behörde hatte in den Verdingungsunterlagen Nachweise über die Eignung der Bieter gefordert. Die Bieter hatte unter anderem zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen über
den Umsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit es Leistungen betraf, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar waren. die Zahl der bei ihm in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegebenenfalls gegliedert nach Berufsgruppen, die dem Bieter für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung.
Auch hatte der Bieter zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit
- auf Verlangen - einen Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen,
sowie den Nachweis, dass er über die gesamte Vertragslaufzeit
jederzeit im Besitz einer gültigen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen
Arbeitnehmerberlassung nach den §§ 1 und 2 des Gesetzes
zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung
(AÜG) ist.
Der rügende Bieter hatte alle geforderten Angaben und Nachweise geliefert. Die übrigen vier Angebote enthielten nicht sämtliche der oben genannten Nachweise und Angaben. Dem Angebot des Bieters mit der Nr. 1 war die Erlaubnis im Sinne des AÜG lediglich in Kopie beigefügt, die Angaben zum Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren sowie die Angaben über die Zahl der beschäftigten Arbeitskräfte fehlten. Das Angebot des Bieters Nr. 2 enthielt keine Angaben zum Umsatz, zu den in den letzten drei Jahren ausgeführten vergleichbaren Leistungen sowie zu den bisherigen Beschäftigten. Dem Angebot des Bieters Nr. 3 war nur eine notariell beglaubigte Kopie einer AÜG-Erlaubnis für eines der sechs Mitglieder der Bietergemeinschaft beigefügt. Umsatzangaben wurden für kein Mitglied der Bietergemeinschaft gemacht. Die weiteren o.g. Nachweise wurden jeweils nicht für sämtliche sechs Mitglieder der Bietergemeinschaft vorgelegt. Das Angebot eines weiteren Bieters, den die Beschaffungsgelle bereits gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ausgeschlossen hatte, enthielt abgesehen von ungenauen Angaben zur technischen Ausrüstung überhaupt keine der oben genannten. Nachweise oder Angaben.
Am 22. Dezember 2006 übersandte die Beschaffungsstelle dem Bieter, der schließlich ein Nachprüfungsverfahren einleitete, ein Schreiben gemäß § 13 VgV. Hierin teilte sie mit, dass auf sein Angebot nicht der Zuschlag erteilt werden könne, weil es unter Berücksichtigung aller Umstände nicht als das wirtschaftlichste erscheine und er nach der Wertung der Angebote nicht auf dem ersten Rang liege. Sie beabsichtige, den Zuschlag nunmehr losweise zwei anderen Bietern zu erteilen.
Am 4. Januar 2007 rügte der ausgeschlossene Bieter, dass die erfolgreichen Bietern aus mehreren Gründen nicht den Zuschlag erhalten dürften, insbesondere weil sie mangels Eintragung in das Handelsregister rechtlich nicht existent seien. Die Beschaffungsstelle half diesen Rügen nicht ab. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2007 stellte der ausgeschlossene Bieter einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer des Bundes.
II. Gründe
Die Vergabekammer des Bundes entschied, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei.
1. Rüge rechtzeitig
Die Rüge vom 4. Januar 2007, sei rechtzeitig erfolgt.
§ 107 Abs. 3 S. 1 GWB verlange, dass eine Rüge unverzüglich
zu erheben sei, nachdem der betreffende Bieter den gerügten
Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt habe. Dies
setzte unter anderem voraus, dass der Bieter die Tatsachen
positiv kenne, die dem behaupteten Vergabeverstoß zugrunde
lägen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X
ZB 14/06). Der Bieter stützte sich in seiner Rüge
im Wesentlichen darauf, dass sich die erfolgreichen Bieter
noch in Gründung befänden und daher mehrere geforderte
Erklärungen und Nachweise noch nicht hätten abgeben
können. Hierfür hätte der Antragstelle im Anschluss
an das § 13 VgV-Schreiben vom 22. Dezember 2006 erst
in das Handelsregister Einsicht nehmen müssen, was ihm
- wie er nachvollziehbar vorgetragen habe - wegen der Weihnachtsfeiertage
und der Umstellung des Handelsregisters auf EDV nicht vor
dem 2. Januar 2007 möglich gewesen sei. Der vorherige
bloße Verdacht, die für den Zuschlag vorgesehenen
Bieter seien noch nicht im Handelsregister eingetragen, löse
keine Rügeobliegenheit aus (vgl. BGH, aaO.).
2. Rüge begründet
Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt sei, dass die Angebote der ausgewählten Bieter nicht hätten bei der Auswahl berücksichtigt werden dürfen, weil sie ihre Eignung nicht in der vom Auftraggeber geforderten Form nachgewiesen hätten. Die Beschaffungsstelle habe in der Bekanntmachung unter anderem gefordert, dass die Bieter bestimmte Angaben zum Umsatz, zu den bisher erbrachten vergleichbaren Leistungen sowie über die Anzahl der beschäftigten Arbeitskräfte machen müssten. Es gelte, dass ein Bieter einen geforderten Nachweis und geforderte Angaben zu seiner Eignung zunächst einmal nur für seine Person selbst abgeben müsse. Die erfolgreichen Bieter hätten aber, wenn überhaupt, lediglich Aussagen zu ihren Muttergesellschaften gemacht. Aber auch die Eignungsangaben für ihre Muttergesellschaften, auf deren Leistungsfähigkeit sie sich beriefen, seien nicht vollständig gemacht worden.
Zwar sei es vom Beurteilungsspielraum eines öffentlichen
Auftraggebers gedeckt , wenn er auf Angaben des Bieters für
die Vergangenheit verzichte, da ein Bieter als "Newcomer"
noch keine derartigen Daten machen könne und dennoch
die Geeignetheit eines Bieters bejahe. Der Bieter müsse
dann aber angeben, dass er noch keine Umsätze etc. angeben
könne, indem er ausdrücklich und explizit über
diesen Sachverhalt aufkläre. Die Bieter hätte also
zum Beispiel ausführen müssen, dass er erst im November
2006 zu dem speziellen Zweck gegründet worden sei, sich
um die ausgeschriebenen Aufträge zu bewerben, und dass
mangels Vorhandenseins keine vergangenheitsbezogenen Angaben
gemacht werden könnten. Andernfalls sei es für den
Auftraggeber nicht transparent, ob das Angebot im Punkt Eignungsnachweise
einfach nur unvollständig sei, weil an sich mögliche
Angaben versehentlich nicht gemacht seien, oder ob die Angaben
nicht möglich gewesen seien, weil die geforderten Daten
nicht existierten. Es obliege an dieser Stelle dem Bieter,
dem Auftraggeber die Informationen über den Sachverhalt
zu verschaffen, auf deren Grundlage dieser die Schlussfolgerung
über die materielle Eignung überhaupt erst treffen
könne (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember
2005, VII-Verg 69/05). Wenn ein Bieter seine Eignung nicht
in der vom Auftraggeber geforderten Form nachweise, dürfe
sein Angebot gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A
nicht berücksichtigt werden. Dem Auftraggeber stehe insoweit
kein Ermessen zu (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschlüsse
vom 22. Dezember 2004, VII-Verg 81/04; und vom 28. Juni 2006,
VII-Verg 18/06).
Die Angebote der beiden erfolgreichen Bieter hätten daher
von der Wertung ausgeschlossen werden müssen . Wegen
§ 24 Nr. 1 VOL/A hätten fehlende Eignungsnachweise
auch nicht vom Auftraggeber nachgefordert oder nach Ablauf
der Angebotsfrist nachgereicht werden dürfen. Durch Aufklärungsgespräche
dürften nur etwaige Zweifel über bereits mit dem
Angebot vorgelegte Unterlagen oder hierin gemachte Angaben
behoben werden, jedoch könnten nicht - wie im streitgegenständlichen
Fall - fehlende Angaben nachgeholt werden, um auf diese Weise
ein bisher unvollständiges Angebot zu ergänzen (vgl.
OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 30. Juli 2003, VII
- Verg 32/03; vom 26. Januar 2005, VII-Verg 45/04; und vom
16. Januar 2006, VIIVerg 92/05).
Für den Fall, dass die Beschaffungsstelle das Vergabeverfahren fortführe, sei dem Antragsteller der Zuschlag zu erteilen. Sein Angebot sei nämlich das einzige, das sämtliche Eignungsanforderungen erfülle. Alle anderen Bieter hätten ihre Eignung nicht wie gefordert nachgewiesen und dürften deshalb nicht berücksichtigt werden.
Fazit:
Hat ein Bieter den Eindruck, dass er in einem Vergabeverfahren
in seinen Rechten verletzt wird, muss er, wenn die Verletzung
in den Vergabeunterlagen selbst liegt, bis spätestens
zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist rügen.
Erkennt ein Bieter einen Verstoß ersts im Vergabeverfahren
muss er gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich
rügen. Ein bloßer Verdacht alleine löst die
Rügefrist noch nicht aus. Diese beginnt erst bei positiver
Kenntnis des Verstoßes. Wird ein Bieter aufgefordert,
zum Nachweis seiner Eignung Angaben zu machen und Nachweise
zu erbringen, bezieht sich diese Eignungsnachweise und Nachweise
zunächst einmal nur auf den Bieter selbst. Er hat also
geforderten Angaben für seine Person und nicht für
seine Muttergesellschaft zu machen. Die Eignung eines "Newcomers"
muss nicht deshalb zwingend verneint werden, weil er keine
Daten über seine Eignung für die Vergangenheit machen
kann. Er muss dies aber deutlich machen, damit die Beschaffungsstelle
erkennen kann, dass die Angaben nicht aus Versehen unterlassen
wurden.
IT-Recht Kanzlei
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