| Seitdem es nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(GWB) in §§ 102 ff die Möglichkeit für einen (unterlegenen)
Bieter gibt, den beabsichtigten Zuschlag an einen anderen
Bieter in einem Nachprüfungsverfahren überprüfen zu lassen,
ist die öffentliche Vergabe von Bauaufträgen mit einem grundlegenden
Problem belastet. Auch ein letztlich erfolgloses Nachprüfungsverfahren
nimmt bisweilen erhebliche Zeit in Anspruch. In dieser Zeit
darf der Zuschlag nicht erteilt werden.
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Das kann dazu führen, dass die in der öffentlichen
Ausschreibung vorgesehenen Bautermine nicht eingehalten werden
können. Die Bieter werden dann zu einer Verlängerung
der Bindefrist für ihr Angebot, dem die öffentliche
Ausschreibung zugrunde liegt, aufgefordert. Haben die Bieter
die Bindefrist verlängert, kann der Zuschlag auch zu
einem Zeitpunkt erteilt werden, an dem die Bautermine nicht
mehr eingehalten werden können, was häufig geschieht.
Entstehen durch die Bauzeitverschiebung Mehrkosten, etwa weil
sich für den Auftragnehmer infolge der Bauzeitverschiebung
die Einkaufspreise für das Material erhöht haben
(hier: Stahl und Zement), so machen die Auftragnehmer oftmals
Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten geltend.
Es kann dann Streit der Parteien darüber entstehen, wer
die Mehrkosten zu tragen hat. In aller Regel berufen sich
beide Parteien darauf, dass das Risiko der Verschiebung des
Zuschlags und der Bauzeit die jeweils andere Partei zu tragen
hat, weil keine der Parteien die Verzögerung verschuldet
hat. Der Auftraggeber macht zudem oft geltend, der Bieter,
der die Bindefrist verlängere, habe dadurch das Risiko
von Mehrkosten übernommen.
Der unter anderem für das private Baurecht zuständige
VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte nunmehr die Frage
zu entscheiden, ob dem Unternehmer nach einem verzögerten
Vergabeverfahren ein Mehrvergütungsanspruch wegen einer
Bauzeitverschiebung zustehen kann.
Er hat die Frage für eine Fallkonstellation bejaht, in
der der Zuschlag unverändert auf das Angebot erteilt
worden ist. In diesem Fall ist der Zuschlag ungeachtet der
Bindefristverlängerung wegen der Formstrenge des Vergabeverfahrens,
das Änderungen der Ausschreibung grundsätzlich nicht
zulässt, mit den in der Ausschreibung vorgesehenen Terminen
zustande gekommen.
Da der Vertrag zu diesen (ganz oder teilweise bereits verstrichenen)
Terminen nicht mehr durchgeführt werden kann, entsteht
eine Vertragslücke, die im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung nach Treu und Glauben so zu schließen
ist, dass die Parteien sich über eine neue Bauzeit und
über die Bezahlung eventueller Mehrkosten verständigen
müssen. Die Vergütungsanpassung ist nach §
2 Nr. 5 VOB/B vorzunehmen und zwar grundsätzlich auch
in Fällen, in denen nur geringe Mehrkosten geltend gemacht
werden. Findet keine Verständigung statt, entscheidet
das Gericht. Der VII. Zivilsenat hat auch darauf hingewiesen,
dass Fälle in gleicher Weise zu behandeln sind, in denen
der Bieter im Zusammenhang mit der Bindefristverlängerung
erklärt, er behalte sich im Falle verschobener Ausführungsfristen
und hierdurch erhöhter Kosten die Geltendmachung einer
Mehrvergütung vor, der Zuschlag jedoch aus zwingenden
Gründen des Vergaberechts unverändert auf die ausgeschriebene
Bauzeit erfolgt ist.
Der VII. Zivilsenat hatte nicht zu entscheiden, ob der Zuschlag
trotz bereits abgelaufener Bauzeit vergaberechtlich zulässig
ist. Denn der Zuschlag war nicht aus diesen Gründen angefochten
worden. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere
Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für
eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist
ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder
Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der
Ausführung getroffen werden.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Mai 2009, Az. VII ZR 11/08
Prof. Dr. Christoph Gaudecki
Rechtsanwalt und ordentlicher Professor für Arbeits-
und Wirtschaftsrecht
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