forum vergabe e.V. | Klage gegen Unterschwellenmitteilung gescheitert
Deutschland hat bereits im Jahr 2006 gegen die damals neue Mitteilung der Kommission zu "Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen" (ABl. 2006, C 179, S. 2) Klage erhoben.

Die Klage reifte bis zum 20. Mai 2010 beim Europäischen Gericht erster Instanz (EuG). Derweil haben sich sechs weitere Mitgliedsstaaten sowie das Europäische Parlament der Klage Deutschlands angeschlossen.
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Sie alle vertreten die Ansicht, dass die Mitteilung der Kommission gegen das Europäische Recht verstoße, weil sie für den Bereich unterhalb der Schwellenwerte Regeln setzen würde, für die die Kommission nicht über die nötige Kompetenz verfügen würde.

Das EuG hat die Klage als unzulässig zurückgewiesen (Urteil T-258/06 vom 20.05.2010). Es folgt damit der Ansicht der Kommission, dass die Mitteilung keine spezifischen oder neuen Verpflichtungen enthalte und damit nicht als Akt der Rechtssetzung angegriffen werden könne. Damit hat das EuG wichtige Vorgaben für die Durchführung von öffentlichen Vergaben aller Art bestätigt.

Zwar ergebe sich dies nicht bereits aus der Form des Aktes, diesen als unverbindliche Mitteilung zu bezeichnen. Die einzelnen, von Deutschland gerügten, Rechtsfragen prüft das Gericht inhaltlich, um jeweils zu dem Schluss zu gelangen, die Mitteilung gebe das aktuelle Gemeinschaftsrecht zutreffend wieder. Es enthalte daher nicht die für die Zulässigkeit der Klage nötigen spezifischen oder neuen Verpflichtungen. Auch dem stärksten Angriffspunkt der deutschen Klage, der vierten Rüge, in der Deutschland die Ankündigung der Kommission in Punkt 1.3 der Mitteilung, bei Verstoß gegen die Regelungen der Mitteilung ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, angreift, war kein Erfolg beschieden. Hier kommt das EuG zu dem Schluss, das ein Vertragsverletzungsverfahren (bzw. die Einleitung eines solchen Verfahrens) keine Sanktion für die Mitgliedsstaaten darstelle. Das Vertragsverletzungsverfahren würde keine Bindungswirkung für den beklagten Mitgliedsstaat erzeugen. Bindungswirkung erzeuge ausschließlich das Urteil des EuGH, welches inhaltlich der Ansicht der Kommission widersprechen könne. Die Drohung der Einleitung eines solchen Verfahrens belaste den Mitgliedsstaat also nicht in einer Weise, die Rechtsschutz rechtfertigen würde.

Das Gericht hat außerdem folgende (wörtlich wiedergegebene), von der Bundesrepublik angegriffenen Ausführungen der Kommission zur inhaltlichen Ausgestaltung von Vergabeverfahren als Wiedergabe der geltenden Rechtslage bezeichnet:

- "Diskriminierungsfreie Beschreibung des Auftragsgegenstands

In der Beschreibung der verlangten Produkt oder Dienstleistungsmerkmale darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist und der Verweis nicht mit dem Zusatz "oder gleichwertig" versehen ist. Allgemeinere Beschreibungen der Leistung oder der Funktionen sind in jedem Fall vorzuziehen.

- Gleicher Zugang für Wirtschaftsteilnehmer aus allen Mitgliedstaaten

Die Auftraggeber dürfen keine Bedingungen stellen, die potenzielle Bieter in anderen Mitgliedstaaten direkt oder indirekt benachteiligen, wie beispielsweise das Erfordernis, dass Unternehmen, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen möchten, im selben Mitgliedstaat oder in derselben Region wie der Auftraggeber niedergelassen sein müssen.

- Gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise

Müssen Bewerber oder Bieter Bescheinigungen, Diplome oder andere schriftliche Nachweise vorlegen, die ein entsprechendes Gewährleistungsniveau aufweisen, so sind gemäß dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auch Dokumente aus anderen Mitgliedstaaten zu akzeptieren.

- Angemessene Fristen

Die Fristen für Interessensbekundungen und für die Angebotsabgabe müssen so lang sein, dass Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten eine fundierte Einschätzung vornehmen und ein Angebot erstellen können.

- Transparenter und objektiver Ansatz

Alle Teilnehmer müssen in der Lage sein, sich im Voraus über die geltenden Verfahrensregeln zu informieren, und müssen die Gewissheit haben, dass diese Regeln für jeden gleichermaßen gelten."

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