Verbot ungewöhnlicher Wagnisse
auch in der VOL/A 2009
| Das OLG Dresden hat mit Beschluss vom 2. August 2011 - WVerg 4/11 - u. a. folgendes entschieden:
Die VOL/A verbietet es auch in der neuen Fassung 2009, den Bietern ein ungewöhnliches
Wagnis aufzuerlegen, obwohl die dies aussprechende Regelung der VOL/A in der
vormaligen Fassung (2006) nicht übernommen worden ist.
Mit einer Verpflichtung, Streusalz in größeren Mengen auf Abruf zu liefern, ohne
dass auch nur hinsichtlich einer Teilmenge eine Abnahmeverpflichtung des öffentlichen
Auftraggebers besteht, wird dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt. |
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RA Michael Werner
Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft
im Haupt-
verband der Deutschen
Bauindustrie e.V., Berlin.
Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie
im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss
des Bundes (DVA). Seit
2005 ehrenamtlicher Beisitzer in
der Vergabekammer des Bundes,
Bonn und Mitkommentator im
"Kompaktkommentar Vergaberecht"
von Willenbruch / Wieddekind. |
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VON RA MICHAEL WERNER
Eine Straßenbauverwaltung
schrieb gemäß VOL/A europaweit
die Lieferung von 18.000 t
Streusalz für ihre Straßenmeisterei
für die kommenden beiden Winter
aus. Dabei musste sich der Auftragnehmer
verpflichten, innerhalb von
48 Stunden eine Mindestliefermenge
von 125t sicherzustellen. Eine Abnahmepflicht
sollte für den Auftraggeber
nicht bestehen. Dagegen wandte
sich einer der Lieferanten mit der
Rüge, dass die Straßenbauverwaltung
keine bestimmte, verbindlich abzunehmende
Menge angegeben habe,
um eine vergleichbare Kalkulation zu
ermöglichen. Die erstinstanzliche Vergabekammer
hatte dem Lieferanten
Recht gegeben. Dagegen wandte sich
die Straßenbauverwaltung mit der
sofortigen Beschwerde zum OLG.
Das OLG weist die sofortige
Beschwerde zurück. Wie die Vergabekammer
ist es der Ansicht,
dass die Vertragsbedingungen dem
Bietern hier ein ungewöhnliches
Wagnis auferlegen, wie es weder in
einem Rahmenvertrag noch in einem
Liefervertrag enthalten sein dürfe.
Dabei verkenne man nicht, dass es die
VOL/A 2009 - anders noch als die
VOL/A 2006 in ihrem § 8 Nr. 1 Abs.
3 - nicht ausdrücklich verbiete, dem
Vertragspartner ein ungewöhnliches
Wagnis aufzubürden. Es sei jedoch
verfehlt, daraus den Schluss zu ziehen,
es sei im Anwendungsbereich der
VOL/A nunmehr erlaubt, die Bieter
mit Umständen und Ereignissen zu
belasten, auf die sie keinen Einfluss
hätten und deren Einwirkung auf
die Preise und die Fristen sie nicht
im Voraus abschätzen könnten. Der
öffentliche Auftraggeber sei gehalten,
in den Vertragsbedingungen für eine
angemessene Verteilung der Risiken
Sorge zu tragen. Nur dies genüge
dem aus § 97 Abs. 2 GWB abgeleiteten
Gebot einer Gleichbehandlung
und Transparenz und damit letztlich
der an einem fairen Wettbewerb
ausgerichteten Auftragsvergabe.
Diesen Anforderungen werde die
Ausschreibung hier nicht gerecht. |
| Die Ausschreibung lasse schon den
Grundsatz außer Acht, dass bei
einem Kaufvertrag regelmäßig der
Käufer das Risiko trage, den Kaufgegenstand
tatsächlich verwenden
zu können. Hier solle die Gefahr, die
Kaufsache zu benötigen, vollständig
auf dem Veräußerer lasten. Darin
liege eine nicht mehr hinnehmbare
Unsicherheit in der Preiskalkulation
der Bieter. Sie müssten einen Einheitspreis
pro Tonne für eine Menge
von 18.000 t kalkulieren und anbieten,
ohne zu wissen, ob auch nur eine
einzige Tonne vom Auftragnehmer
abgenommen und bezahlt werden
würde. Es sei hier dem Auftraggeber
auch verwehrt, die vorliegenden
Vertragsbedingungen etwa unverändert
in die Ausschreibung eines
Rahmenvertrags aufzunehmen. Ein
Rahmenvertrag dürfe ebenfalls nicht
dazu benutzt werden, in einem Liefervertrag
unstatthafte Bedingungen
einzuführen. Auch in einer Rahmenvereinbarung
würde das Fehlen der
Abnahmemenge gegen § 4 Abs. 1
Satz 2 VOL/A-EG verstoßen, wonach
das Auftragsvolumen so genau wie
möglich zu ermitteln und bekanntzugeben
sei. |
Anmerkung: |
| Das OLG nimmt hier eine wichtige
Klarstellung zur Neufassung der
VOL/A (2009) vor. Es ist nicht
nachvollziehbar, warum Bieter im Bereich
der VOL/A schlechter behandelt
werden sollen als im Baubereich. Die
Neufassung der VOB/A sieht in § 7
Abs. 1 Nr. 3 immer noch das Verbot
des Überbürdens ungewöhnlicher
Wagnisse vor. Auch wenn dies nicht
explizit in der VOL/A aufgeführt ist,
sollten Auftraggeber auch im Lieferund
Dienstleistungsbereich das
Abwälzen ungewöhnlicher Wagnisse
möglichst vermeiden. |
