| Das Oberlandesgericht Brandenburg hat mit Beschluss vom 20. September 2011 -
Verg W 11/11 - u. a. folgendes entschieden:
Wird ein Verhandlungsverfahren zu Unrecht als Verfahrensart gewählt, ist jeder Bieter der
im Offenen Verfahren nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt, im Rahmen von Nachverhandlungen
von einem Mitbewerber unterboten zu werden. Bereits dies kann seine Zuschlagschancen
beeinträchtigen.
Die Unvollständigkeit eines Angebots führt nach geltendem Recht nicht mehr zum unmittelbaren
Ausschluss eines Angebots. § 19 Abs. 2 VOL/A-EG räumt dem Auftraggeber vielmehr
die Möglichkeit ein, fehlende Erklärungen und Nachweise nachzufordern. Hierzu ist der
Auftraggeber berechtigt, jedoch nicht verpflichtet. |
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RA Michael Werner
Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft
im Haupt-
verband der Deutschen
Bauindustrie e.V., Berlin.
Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie
im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss
des Bundes (DVA). Seit
2005 ehrenamtlicher Beisitzer in
der Vergabekammer des Bundes,
Bonn und Mitkommentator im
"Kompaktkommentar Vergaberecht"
von Willenbruch / Wieddekind. |
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VON RA MICHAEL WERNER
Der Auftraggeber (AG), eine
Krankenhaus-GmbH, übersandte
ausgewählten Bietern Verdingungsunterlagen,
worin er mitteilte, dass
er Endoskopiegeräte im Wege des
Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb
beschaffen wolle.
Im Angebotsformular sollten die
Bieter auch Angaben zur Vergütung
ihrer Beschäftigten machen. Bieter
B hatte sein Angebot fristgerecht
abgegeben. Nach endgültiger Angebotswertung
entschied sich der
AG, das Angebot des Bieters A zu
bezuschlagen. Gemäß § 101a GWB
informierte er auch den Bieter Büber seine beabsichtigte Zuschlagsentscheidung
und teilte mit, dass
dessen Angebot nicht habe berücksichtigt
werden können, weil es die
in der Aufforderung zur Angebotsabgabe
geforderte Erklärung zur
Vergütung der Beschäftigten nicht
enthalten habe. Von der Möglichkeit,
Erklärungen und Nachweise nachzufordern,
habe er aus Gründen der
Bietergleichbehandlung im Rahmen
seines Ermessens keinen Gebrauch
gemacht. Bieter B wehrt sich gegen
seinen Angebotsausschluss. So sei
ein Verhandlungsverfahren auf
Grundlage des § 3 Abs. 3 und 4
VOL/A-EG überhaupt nicht zulässig
gewesen. Gegen die ablehnende
Entscheidung der erstinstanzlichen
Vergabekammer legt der Bieter B
sofortige Beschwerde zum OLG ein.
Nach Ansicht des OLG Brandenburg
hat die sofortige Beschwerde keinen
Erfolg. Wäre das Verhandlungsverfahren
zu Unrecht gewählt, sei jeder
Bieter, der im Offenen Verfahren
nicht gegebenen Gefahr ausgesetzt,
im Rahmen von Nachverhandlungen
von einem Mitbewerber unterboten
zu werden. |
| Bereits dies könne seine
Zuschlagschancen beeinträchtigen. Das Verhandlungsverfahren unterscheide
sich grundsätzlich vom Offenen
Verfahren, weil der öffentliche
Auftraggeber im Offenen Verfahren
den Auftrag nur gemäß des Inhalts
eines der innerhalb der Angebotsfrist
abgegebenen Gebote erteilen dürfe,
während im Verhandlungsverfahren
der Inhalt der Gebote jeweils verhandelbar
sei.
Der Bieter A habe jedoch die falsche
Vergabeart nicht rechtzeitig gerügt.
Die Vorschrift des § 107 Abs. 1 Nr.
3 GWB sei auf ein Verhandlungsverfahren
ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb
i.S. von § 3 Abs. 4
VOL/A-EG entsprechend anwendbar.
Nach dem Wortlaut von § 107 Abs.
3 Satz 1 Nr. 3 GWB bestünde eine
Rügeobliegenheit der Bieter, wenn
und soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften,
die in den Vergabeunterlagen
erkennbar seien, vorlägen.
Dem Gesetzeswortlaut seien keine
Anhaltspunkte zu entnehmen, dass
die Rügeobliegenheit nicht in allen
Vergabeverfahren entstehen solle
und insbesondere nicht in solchen
Verfahren, die ohne Vergabebekanntmachung
durchgeführt werden
dürften. Desweiteren weist das OLG
darauf hin, dass aus dem Wortlaut
des § 19 Abs. 2 VOL/A-EG sich
keine Verpflichtung des AG ergebe,
fehlende Erklärungen oder Nachweise
nachzufordern. Eine solche
Verpflichtung folge auch nicht aus
dem Umstand, dass die entsprechende
Regelung im Bereich der Vergabe
von Bauaufträgen den Auftraggeber
zwingen würde, fehlende Erklärungen
und Nachweise nachzuverlangen
(§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009).
Dem stehe der klare Wortlaut des§ 19 Abs. 2 VOL/A-EG entgegen.
Denn das Wort „können“ räume im
Vergaberecht einem Auftraggeber
Ermessen ein. Dadurch werde er
nicht zur Vornahme von Handlungen
verpflichtet. Der AG könne also
das unvollständige Angebot von der
Wertung ausschließen, ohne von der
Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch
zu machen. Im vorliegenden
Falle stehe es im pflichtgemäßen
Ermessen des AG, ob er vom Bieter
A fehlende Unterlagen nachfordert
oder nicht. Dieses Ermessen habe
der AG hier in nicht zu beanstandender
Weise ausgeübt. |
Anmerkung: |
| Wie der Entscheidung zu entnehmen
ist, haben sich Bieter bei der
Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen
nach der VOL/A bei
der Abgabe ihrer Angebote noch
größerer Sorgfalt zu bedienen als im
Baubereich. Während am Bau der
Auftraggeber fehlende Erklärungen
und Nachweise gemäß § 16 Abs. 1
Nr. 3 VOB/A nachverlangen muss, ist
dies in der VOL/A anders. Aufgrund
der „Kann“-Bestimmung in § 19
Abs. 2 VOL/A-EG kann ein Bieter
keinesfalls davon ausgehen, dass
ihm der Auftraggeber tatsächlich die
Möglichkeit einräumt, etwa fehlende
Erklärungen oder Unterlagen nachzureichen. |
