Anfechtbare Angebote sind auszuschließen!

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 16. November 2011 - Verg 60/11 - u. a. folgendes entschieden:

Erfüllt ein Bauprojekt alle Merkmale eines Großbauvorhabens, ist die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit vergaberechtlich nicht als unangemessen oder mit dem Auftragsgegenstand nicht zusammenhängend zu beanstanden.

Ein Nachunternehmer hat für die von ihm zu übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen zu genügen wie der Auftragnehmer für jenen Leistungsteil.

RA Michael Werner Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft im Haupt- verband der Deutschen Bauindustrie e.V., Berlin. Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss des Bundes (DVA). Seit 2005 ehrenamtlicher Beisitzer in der Vergabekammer des Bundes, Bonn und Mitkommentator im "Kompaktkommentar Vergaberecht" von Willenbruch / Wieddekind.

VON RA MICHAEL WERNER
Der Bund schrieb im Zuge des Neubaus des Bundesinnenministeriums in Berlin (Gesamtauftragswert ca. 200 Mio. Euro) im Dezember 2010 Baugruben- und Rohbauarbeiten EU-weit im Offenen Verfahren aus (Auftragswert ca. 30 Mio. Euro). Dabei waren von den Bietern und ihren Nachunternehmern (NU) das Formblatt 124 (Eigenerklärung zur Eignung) auszufüllen. U. a. waren dabei der Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (2008 bis 2010) anzugeben, soweit er Leistungen betraf, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar waren. Ein Bieter wurde daraufhin ausgeschlossen, weil ein von ihm einzusetzender NU erst zwei Jahre zuvor gegründet wurde und daher für die Jahre 2009 und 2010 entsprechende Eintragungen vornahm, für das Jahr 2008 jedoch zutreffenderweise "0,00 Euro" Umsatz angegeben hatte. Dagegen wandte sich der Bieter und berief sich dabei auch auf frühere Rechtsprechung des OLG Düsseldorf. Nach Ansicht des OLG ist der Nachprüfungsantrag erfolglos. Mit Rücksicht darauf, dass der Neubau allein wegen seines Bauvolumens und des Kostenaufwands alle Merkmale eines großen Bauvorhabens erfülle, sei die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit vergaberechtich nicht als unangemessen oder mit dem Auftragsgegenstand nicht zusammenhängend zu beanstanden (vgl. § 6 Abs. 3 Nr. 2a VOB/A bzw. Art. 44 Abs. 2 der Richtlinie EG/2004/18). Dies habe auch in Bezug auf die in Rede stehenden Betonstahl-Verlegearbeiten zu gelten. Denn Armierungsarbeiten stellten bei der gebotenen funktionalen Betrachtung keine nur untergeordnete oder weniger wichtige Bauleistung dar. Die Vorgabe einer mehrjährigen Geschäftstätigkeit beträfe die Erfahrung, Fachkunde und Leistungsfähigkeit eines Unternehmens.

Nach § 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A sei der Auftraggeber zu einer Prüfung auch der Eignung von Nachunternehmern verpflichtet. Es verstehe sich von selbst, dass der NU für die von ihm zu übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen zu genügen habe wie der Auftragnehmer für jenen Leistungsteil. Der Umstand, dass der NU hier der gestellten Mindestanforderung (dreijährige Geschäftstätigkeit) nicht entspreche, schlage als Eignungsmangel auf den Bieter durch. Sein Angebot konnte allein deswegen nicht mehr weiter gewertet werden.

Anmerkung:

Bisher hatte das OLG Düsseldorf die Auffassung vertreten, wonach § 6 Abs. 3 Nr. 2a VOB/A richtlinienkonform ausgelegt werden müsse – mit der Folge, dass sich die Umsatzangaben eines neu auf dem Markt auftretenden Unternehmens auf den Zeitpunkt seines tatsächlichen Tätigseins am betreffenden Markt beschränken könne. Nach der o. g. Entscheidung sind nur sog. "Newcomer", die weniger als drei volle Geschäftsjahre vor Angebotsabgabe gegründet wurden, sowohl als Bieter als auch NU in vielen Fällen ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere bei sog. "Großbauvorhaben". Mit dieser Entscheidung ergibt sich aus dem Nachweis einer dreijährigen Geschäftstätigkeit folglich die Mindestanforderung, mindestens drei volle Geschäftsjahre am Markt tätig zu sein. Dies ist auch auf andere Eignungsmerkmale (z. B. Präqualifikation, Referenzen, Mitarbeiter etc.) übertragbar. Die daraus entstehenden Unsicherheiten lassen sich eigentlich nur dadurch vermeiden, dass der Auftraggeber zukünftig exakt bezeichnet, welche Mindestanforderungen er aufstellt bzw. ausdrücklich nicht aufstellen will (z. B. "keine dreijährige Marktzugehörigkeit erforderlich").

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