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Kein Verbot ungewöhnlicher Wagnisse bei Liefer-Rahmenvereinbarungen

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 7. November 2011 - Verg 90/11 - folgendes entschieden:

Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage (VOL/A 2009)
in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der
(Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden.
RA Michael Werner
RA Michael Werner Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft im Haupt- verband der Deutschen Bauindustrie e.V., Berlin. Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss des Bundes (DVA). Seit 2005 ehrenamtlicher Beisitzer in der Vergabekammer des Bundes, Bonn und Mitkommentator im "Kompaktkommentar Vergaberecht" von Willenbruch / Wieddekind.
VON RA MICHAEL WERNER
Ein Auftraggeber (AG) hatte mit europaweiter Bekanntmachung im Offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von Pharmazeutika ausgeschrieben. Ein Bieter beanstandete in den Vergabeunterlagen mehrfache Unklarheiten, die eine ordnungsgemäße Kalkulation verhinderten und sich als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnis darstellen würden. Nachdem der AG den Beanstandungen nicht abgeholfen hatte, leitete der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein. Da die Vergabekammer den Antrag abgelehnt hatte, erhob er Beschwerde zum OLG. Das OLG weist den Nachprüfungsantrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zurück. Die vom Bieter geltend gemachten Rechtsverstöße, insbesondere die Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse i.S. des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 seien nicht gegeben. Das grundsätzliche Verbot, einem Bieter oder Auftragnehmer in der Leistungsbeschreibung oder in sonstigen Vergabeunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss habe und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen könne, sei aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (siehe § 7 VOL/A, § 8 VOL/A-EG). Dieses Verbot bestehe als solches nicht mehr und sei auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, ließen sich nach derzeitiger Rechtslage in Einzelfällen allenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un-) Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Verg 54/11 vom 19.10.2011).
In diesem Sinne unzumutbar könne z. B. eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so z. B. eine des die ausgeschriebene Leistung betreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stelle es aber keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen solle, die vertragstypischerweise ohnedies ihm oblägen. Bei Rahmenverträgen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG sei das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben; es brauche aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Mit dieser Abschwächung des die Vergabeunterlagen betreffenden Bestimmtheitsgebots sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Rahmenvereinbarungen gewisse, unter Umständen auch weiterreichende Unsicherheiten immanent seien, die den Auftragsumfang und die davon abhängige Preiskalkulation des Bieters/künftigen Auftragnehmers betreffen könnten. Bei der Vorbereitung von Rahmenvereinbarungen sei der Auftraggeber im Unterschied zu § 8 Abs. 1 VOL/A-EG daher nur verpflichtet, die Vergabeunterlagen, speziell die Leistungsbeschreibung "so genau wie möglich" und objektiv zumutbar aufzustellen. Lediglich dem AG bekannte, zugängliche oder zumutbare, d. h. unschwer zu beschaffende Informationen über den voraussichtlichen Auftragsumfang habe er den Bietern mit den Vergabeunterlagen uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen.

Anmerkung:

Das OLG Düsseldorf stellt sich mit dieser Entscheidung gegen den Beschluss des OLG Dresden vom 2. August 2011 (siehe Submissionsanzeiger vom 6. Dezember 2011). Letzteres Gericht hatte dabei noch entschieden, dass auch in der neuen Fassung der VOL/A 2009 den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis nicht auferlegt werden dürfe. Auch wenn sich die o. g. Entscheidung des OLG Düsseldorf auf die spezielle Ausschreibung von Rahmenverträgen bezieht, dürfte letztlich der BGH gefordert sein, zu dieser Frage des Verbots ungewöhnlicher Wagnisse nach der neuen VOL/A 2009 ein endgültiges Wort zu sprechen.
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