Mischkalkulation bei negativen Preisen?
| Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 8. Juni 2011 - Verg 11/11 - folgendes entschieden:
Negative Preisangaben sind nicht automatisch fehlende Preisangaben.
Auch negative Preise sind grundsätzlich Preise.
Die Angabe negativer Preise stellt jedenfalls dann keine Mischkalkulation dar, wenn
negative Preise bei Leistungspositionen angeboten werden, deren Ausführung zur teilweisen
Nichterbringung anderer Leistungen führt, diese nicht erbrachten Leistungen aufgrund von
Übermessungsregeln der VOB/C aber dennoch bei der Abrechnung zu berücksichtigen sind. |
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RA Michael Werner
Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft
im Haupt-
verband der Deutschen
Bauindustrie e.V., Berlin.
Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie
im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss
des Bundes (DVA). Seit
2005 ehrenamtlicher Beisitzer in
der Vergabekammer des Bundes,
Bonn und Mitkommentator im
"Kompaktkommentar Vergaberecht"
von Willenbruch / Wieddekind. |
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VON RA MICHAEL WERNER
Ein öffentlicher Auftraggeber
(AG) hatte einen Bauauftrag
europaweit im Offenen Verfahren
ausgeschrieben. In einer LVPosition
waren Einbaurasterleuchten,
in einer anderen LV-Position die
Anbringung einer Unterdecke aus
Metallkassetten anzubieten. Die Einbaurasterleuchten
waren dabei in die
Unterdecke einzubauen mit der Folge,
dass die Menge der auszuführenden
Metallkassetten geringer wurde, je
mehr Einbaurasterleuchten ausgeführt
wurden. Bei der Abrechnung
der Decke wurden die Aussparungen
für die Einbaurasterleuchten nach der
VOB/C (DIN 18360) übermessen;
diese Flächen wurden bei der Abrechnung
der Metalldecke berücksichtigt,
obwohl dort keine Metalldecke auszuführen
war. Dies berücksichtigend
bot ein Bieter für die Einbaurasterleuchten
einen negativen Preis an.
Auf Nachfrage erklärte er, er habe bei
den Einbaurasterleuchten die Ersparnis
für die entfallende Unterdecke
einkalkuliert; dies wiege den Wert der
entfallenden Metallkassetten mehr
als auf. Darauf schloss der AG das
Angebot des Bieters aus, weil es auf
einer Mischkalkulation beruhe; nach
seiner Ansicht hätten die sich aus
Übermessung ergebenden Ersparnisse
vom Preis der Decke abgesetzt werden
müssen und nicht bei den Einbaurasterleuchten.
Der Bieter wehrt sich
gegen seinen Ausschluss. Das OLG
gibt dem Bieter Recht. Es betont,
dass auch negative Preisangaben
grundsätzlich Preise seien und nicht
per se als fehlende Preisangaben angesehen
werden dürften. Es verweist
auf seinen früheren Beschluss vom
22. Dezember 2010 (Verg 33/10).
Damals hatte das OLG ausgeführt,
dass auch negative Preise als Preise
im Sinne der VOB/A anzusehen seien. |
| Die VOB/A gebe die Gründe, die einen
Angebotsausschluss rechtfertigen
könnten, abschließend vor; Vorgaben
zur Preishöhe seien dort gerade nicht
aufgeführt. In dem damaligen Fall
hatte die Einsparung, die dem Bieter
das Angebot eines negativen Preises
ermöglichte, ihre Ursache unmittelbar
in der Leistung, für die er den negativen
Preis anbot (Entsorgung von Metallrohren).
Im hier vorliegenden Fall
ergebe sich die Ersparnis dagegen
aus einer anderen Position als aus der,
für die der negative Preis angeboten
werde. Gleichwohl sei hier kein Anhaltspunkt
für eine Mischkalkulation
zu erkennen. Ob bestimmte Kosten
oder Ersparnisse bei einer bestimmten
Leistungsposition zu berücksichtigen
seien, hänge davon ab, ob der
AG Kalkulationsvorgaben gemacht
habe. Da hier der AG in keiner Weise
bestimmt habe, wie die sich aus den
Übermessungsregelungen ergebenden
Ersparnisse zu berücksichtigen seien
und es dazu auch keine allgemeinen,
etwa aus der VOB/C zu entnehmenden
Regeln gebe, sei der Bieter bei
der Zuordnung der Ersparnisse zu
den LV-Positionen weitgehend frei.
Daher sei es zulässig, die sich aus der
Übermessung ergebenden Ersparnisse
bei der Position einzukalkulieren,
deren Ausführung aufgrund der Übermessungsregeln
zu den Ersparnissen
führe. |
Anmerkung: |
| Die Unsicherheit bei sog. "Mischkalkulationen"
hat ihre Ursache in der
Grundsatzentscheidung des BGH vom
18. Mai 2004 (X ZB 7/04). Damals
hatte der BGH entschieden, dass
stark "abgepreiste" Einheitspreise
bei Einrechnung in anderen LVPositionen
unzulässig sind. Konkret
bezogen war das auf den Fall, dass
ein Bieter in einer LV-Position
einen Einheitspreis von 0,01 Euro
angegeben hatte und dafür in einer
anderen LV-Position den Einheitspreis
"aufgepreist" hatte. Der BGH
vertrat dabei die Auffassung, dass ein
Bieter, der in seinem Angebot die von
ihm für einzelne Leistungspositionen
geforderten Preise auf verschiedene
Einheitspreise anderer LV-Positionen
verteile, die geforderten Preise eben
nicht benenne, sondern die von ihm
geforderten Angaben in der Gesamtheit
seiner Angebote "verstecke".
Zwischenzeitlich hat aber die darauf
folgende Rechtsprechung wiederholt
entschieden, dass z. B. spekulative
Preise oder gar Negativpreise nicht
automatisch den Schluss auf eine sog.
"Mischkalkulation" nahelegen. Diese
korrigierende Rechtsprechung wird
durch die o. g. Entscheidung des OLG
Düsseldorf fortgeführt. |
