| Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10 - u. a. folgendes entschieden:
Bei der Zulassung von Nebenangeboten werden die Grundfreiheiten des Primärrechts der
Europäischen Union und die Gebote der Gleichbehandlung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz
gewahrt, wenn in den Vergabeunterlagen vorgegeben wird, dass Ausführungsvarianten eindeutig
und erschöpfend beschrieben werden und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien
Ausführung der Bauleistung erforderlich sind, und dass bei nicht in Allgemeinen Technischen
Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelten Leistungen im Angebot
entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistungen zu machen sind. |
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RA Michael Werner
Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft
im Haupt-
verband der Deutschen
Bauindustrie e.V., Berlin.
Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie
im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss
des Bundes (DVA). Seit
2005 ehrenamtlicher Beisitzer in
der Vergabekammer des Bundes,
Bonn und Mitkommentator im
"Kompaktkommentar Vergaberecht"
von Willenbruch / Wieddekind. |
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VON RA MICHAEL WERNER
Eine Kommune hatte ein Vergabeverfahren
betreffend eine
Regenentlastung ausgeschrieben.
Die Unterlagen für die Vergabe
unterhalb des Schwellenwertes
bestimmten u. a., dass die Bieter
die in Änderungsvorschlägen und
Nebenangeboten enthaltenen Leistungen
eindeutig und erschöpfend
zu beschreiben hätten, diese alle
Leistungen umfassen müssten, die zu
einer einwandfreien Ausführung der
Bauleistung erforderlich seien und
der Bieter Angaben über Ausführung
und Beschaffenheit dieser Leistung
zu machen hätte, wenn er von Allgemeinen
Technischen Vertragsbedingungen
oder den Vergabeunterlagen
abweichen wolle. Die Vergabestelle
wollte darauf den Zuschlag auf
das Nebenangebot eines Bieters
erteilen. Ein Konkurrent wehrte
sich gegen die Beauftragung des
Nebenangebots mit dem Hinweis,
dass die Vergabestelle für Nebenangebote
keine Mindestanforderungen
vorgegeben habe; dies sei mit EURecht
nicht vereinbar, welches hier
aufgrund des grenzüberschreitenden
Interesses am Auftrag zu beachten
sei. Ein solches Interesse könne nach
Ansicht des Klägers bei Bauvergaben
ab einem Wert von 1 Mio. Euro
regelmäßig unterstellt werden. Dies
ergebe sich aus § 2 Nr. 6 Vergabeverordnung
(VgV), der den Schwellenwert
für Lose von Bauaufträgen
auf den genannten Betrag festlege.
Die Revision des Mitbieters hat
keinen Erfolg. Der BGH bestätigt,
dass öffentliche Auftraggeber zwar
das Primärrecht der EU im Unterschwellenbereich
zu beachten hätten,
sofern ein grenzüberschreitendes
Interesse am Auftrag bestehe. |
| Ob ein
solches Interesse allein wegen des
geschätzten Auftragwerts zu bejahen
sei, erscheine fraglich. Die Ansicht
des Klägers, das grenzüberschreitende
Interesse in Anlehnung an § 2 Nr.
6 VgV pauschal bei Auftragswerten
ab 1 Mio. Euro zu bejahen, überzeuge
nicht. Diese im europäischen
Recht wurzelnde Regelung privilegiere
Bauauftraggeber bei kleineren
Losen von an sich schwellenwertübersteigenden
Aufträgen in einem
gewissen Umfang (bis zu 20 Prozent
des Gesamtwerts) hinsichtlich der
Ausschreibungspflichten. Dies biete
jedoch keine tragfähige Grundlage
für die Schlussfolgerung, dass bei
Aufträgen von einem Gesamtvolumen
ab 1 Mio. Euro ein grenzüberschreitendes
Interesse bestehe.
Ob ein solches Interesse bestehe,
könne hier jedoch dahinstehen. Denn
zum Primärrecht der EU gehöre
das Verbot der Diskriminierung aus
Gründen der Staatsangehörigkeit
und die "grundlegenden Vorschriften"
des Unionsrechts, insbesondere
diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs
und der Dienstleistungen
sowie das Niederlassungsrecht, samt
der daraus abgeleiteten Grundprinzipien,
z. B. der Gleichbehandlung,
der Verhältnismäßigkeit und der
Transparenz. Der Auftraggeber einer
Beschaffung unterhalb der EUSchwellenwerte
sei jedoch auch im
Falle eines grenzüberschreitenden
Interesses nicht verpflichtet, sachlich
technische Anforderungen in Bezug
auf den Gegenstand von Nebenangeboten
zu stellen, wie sich dies für den
Bereich oberhalb der Schwellenwerte
aus § 16a Abs. 3 VOB/A 2009 bzw.
§ 9 EG-VOL/A ergebe.
Fehlte diese Anforderung, so beeinträchtige
dies nicht die Möglichkeiten
etwaiger ausländischer Interessenten,
ihre Wettbewerbsfähigkeit,
insbesondere ihre Fachkunde durch
Einreichen von Nebenangeboten
zur Geltung zu bringen. Schließlich
sprechen auch Verhältnismäßigkeitserwägungen
gegen eine entsprechende
Anforderung an Nebenangebote,
da sie – ohne einen angemessenen
Mehrwert – zu erheblichen Zusatzbelastungen
der Auftraggeber führen
würden. |
Anmerkung: |
| Der BGH stellt hier noch einmal
klar, dass Nebenangebote im Unterschwellenbereich
auch gewertet
werden können, wenn keine Mindestanforderungen
für Nebenangebote
vorgegeben wurden. Denn die
Basisparagrafen verpflichten nicht
zur Formulierung von Mindestanforderungen
für Nebenangebote, wie es
für den Oberschwellenbereich § 16a
Abs. 3 VOB/A postuliert. Auch aus
dem Primärrecht der Europäischen
Union ergibt sich keine entsprechende
Verpflichtung. Ausreichend
ist es daher, wenn – wie hier – der
Auftraggeber den Rahmen für
Nebenangebote derart vorgibt, dass
eine Variante alle Leistungen umfassen
muss, die zu einer einwandfreien
Ausführung der Bauleistung
gehören und dass die vorgeschlagene
Alternativausführung eindeutig und
erschöpfend, möglichst entsprechend
der Gliederung des LV, unterbreitet
werden muss. |
