| von Dr. Martin Schellenberg |
| Aus der Masse an vergaberechtlichen
Entscheidungen ragen
immer wieder Urteile heraus,
die das Potential haben, auf lange
Zeit Wirkung zu entfalten. Aus der
Sicht unseres Gastautors Dr. Martin
Schellenberg gab es im Jahr 2010
eine wesentliche Entwicklung im
Vergaberecht, die bleibenden Einfluss
haben wird. Mit seiner Entscheidung
vom 17.02.2010 (Az.: Verg 42/09)
hat das Oberlandesgericht Düsseldorf
das Gebot der Produktneutralität
aufgeweicht. Das Gericht hat die
Ansicht vertreten, dass ein öffentlicher
Auftraggeber vor Ausschreibung
nicht prüfen muss, wie er die Ausschreibung
möglichst wettbewerbsoffen
und wettbewerbsintensiv aufsetzen
kann. Es genügt vielmehr, wenn er
den Vergabegegenstand aus sachgerechten
Erwägungen heraus
bestimmt. Sind diese sachgerechten
Erwägungen geeignet, die Ausschreibung
so durchzuführen, dass sie nur
einen geringen Wettbewerb auslösen
wird, so ist dies grundsätzlich durch
die Beschaffungsautonomie des Auftraggebers
gerechtfertigt. Damit setzt
sich das OLG Düsseldorf von den OLG
Jena und Celle ab, die die Ansicht
vertreten, ein Auftraggeber müsse im
Vergabevermerk dokumentieren, dass
er eine wettbewerbsoffene Ausschreibung
geprüft habe. Erst wenn diese
Prüfung negativ ausfalle, könne er
produktspezifisch ausschreiben (vgl.
OLG Jena vom 26.06.2006, 9 Verg
2/06 und OLG Celle vom 24.05.2007,
13 Verg 4 / 07). |
| Ich halte diese Entscheidung für
wegweisend und bedenklich zugleich:
Wegweisend ist sie, weil sie das
Dogma relativiert, dass möglichst viel
Wettbewerb immer und in jedem Fall
ein Garant für die Effizienz öffentlicher
Auftragsvergabe ist. Bei Licht
betrachtet gibt es keinen Beweis für
die These, dass das Ergebnis umso
besser wird, je wettbewerbsintensiver
ein Auswahlprozess wird. |
| Sicherlich hat der Wettbewerb für öffentliche
Auftragsvergaben einen sehr
hohen Stellenwert: Durch Wettbewerb
wird Vertrauen in die Integrität
der Auftragsvergabe begründet. Wird
ein Auftrag einem Auftragnehmer
ohne Wettbewerb erteilt, so entsteht
in der Öffentlichkeit und bei beteiligten
Kreisen leicht der Verdacht
der Mauschelei. Man vermutet: Eine
lukrative Geschäftsgelegenheit wird
ohne Grund dem Markt entzogen. Sie
gerät in den Geruch der Korruption
und Vergeudung öffentlicher Gelder.
Findet dagegen ein Wettbewerb statt,
so ist damit ein Grundvertrauen in
die Integrität der Auftragsvergabe
begründet. |
| Zum anderen ist der Wettbewerb
Grundvoraussetzung für die von der
EU angestrebte Öffnung der Europäischen
Beschaffungsmärkte. Findet
kein Wettbewerb statt, so können
sich auch keine EU-Ausländer darauf
bewerben. Auch im nationalen verfassungsrechtlichen
Kontext erfüllt der
Wettbewerb die Funktion als Garant
der Gleichbehandlung der Bürger
durch den Staat. |
| Schließlich wird dem Wettbewerb
eine wirtschaftlichkeitsfördernde
Wirkung zugeschrieben. Konkurrieren
mehrere Bieter um einen Auftrag,
so steigt die Wahrscheinlichkeit
auf günstigere Preise und bessere
Qualität. |
| Doch gerade bei öffentlichen Aufträgen
wird leicht auch die Kehrseite
des Wettbewerbs deutlich: Allgemein
bekannt sind die Beschwerden über
das Nachtragsmanagement bei
öffentlichen Aufträgen, die auf der
Basis eines harten Preiswettbewerbs
vergeben wurden. Der weitverbreitete
Usus, öffentliche Aufträge an den
„Billigsten“ zu vergeben, hat dazu
geführt, dass vielfach die Durchführungskultur
bei öffentlichen Aufträgen
zerstört worden ist. Private Auftragnehmer
sind ab Zuschlag damit
beschäftigt, Nachträge zu generieren
und öffentliche Auftraggeber damit,
diese abzuwehren. Dieses Verhalten
zerstört die konstruktive Zusammenarbeit
bei der Auftragsdurchführung,
erhöht die Gefahr des Scheiterns,
jedenfalls aber die Kosten und wirkt
sich sicherlich nicht positiv auf die
Qualität der Durchführung aus. |
| Dem mag man entgegenhalten, dass
nach § 97 Abs. 5 GWB der Zuschlag
auf das "wirtschaftlichste Angebot"
zu erteilen ist. Wirtschaftlich in
diesem Zusammenhang meint hier
gerade nicht billig, sondern erfordert
unter Berücksichtigung von Qualitätskriterien
und Lebenszykluskosten
eine Gesamtbetrachtung. Allgemein
bekannt ist jedoch auch, dass sich
öffentliche Auftraggeber selbst bei
Berücksichtigung dieser Kriterien
üblicherweise auf der sichereren Seite
wähnen, wenn sie als ausschlaggebendes
Kriterium den Preis heranziehen. |
| Es gibt auch Fälle, in denen das
Preiskriterium kaum eine Aussagekraft
über die entstehenden Kosten
hat: Werden bspw. Beratungsleistungen
auf der Basis von Tagessätzen
ausgewählt, so mag am Ende der einzelne
Tagessatz günstig gewesen sein,
die Zahl der erforderlichen Tage lässt
sich jedoch nur schätzweise bestimmen.
Deshalb ist es gut möglich, dass
ein Bieter mit einem hohen Tagessatz
am Ende wesentlich günstiger ist als
derjenige, der sich erst "am Kunden
ausbilden" lassen muss und entsprechend
mehr Zeit benötigt. |
| Wenn man in diesen Fällen berücksichtigt,
dass auch ein Pauschalpreis
kaum sinnvoll erscheint, da noch gar
nicht abschätzbar ist, welche genaue
Aufgabe der Berater erfüllen soll,
dann zeigt sich, dass ein Preiswettbewerb
wenig geeignet ist, um ein für
den Auftraggeber wirtschaftliches
Gesamtergebnis zu erzielen. |
| Bei der Beurteilung des Wettbewerbs
als Auswahlmechanismus für öffentliche
Aufträge ist auch zwischen den
Auftragsgegenständen zu unterscheiden:
Maximaler Preiswettbewerb ist
sinnvoll bei "Schüttgut", d. h. solchen
Gütern, die keine komplexe und langfristige
Zusammenarbeit erfordern.
Hinzukommen muss noch, dass der
Auftragsgegenstand konstruktiv
genau beschreibbar sein muss. |
| Immer dann, wenn es sich um
Kreativleistungen oder Aufträge mit
erheblichen Planungsbestandteilen
handelt, wie beispielsweise bei
Ingenieursleistungen oder komplexen
IT-Entwicklungsaufträgen, sinkt die
Bedeutung des Wettbewerbs. Dies gilt
jedenfalls für den Preiswettbewerb.
Gleichzeitig lässt sich feststellen,
dass auch der Qualitätswettbewerb
nur eingeschränkt durchführbar ist.
Anhand von Referenzen und Präsentationen
lässt sich zwar für den
Auftraggeber ein erster Eindruck
erreichen, ob der Bieter bereit und
in der Lage sein wird, den Auftrag
sachgerecht auszuführen. Wesentlich
dabei ist jedoch das prognostische
Element: Es wird bei der Bewertung
kein Produkt begutachtet, sondern
man wagt eine Prognose für die
Durchführung in der Zukunft. |
| Vor diesem Hintergrund ist nun die
oben genannte Entscheidung des
OLG Düsseldorf vom 14.02.2010
relevant: Sie stellt zum einen klar,
dass kein unbedingtes Wettbewerbsgebot
im Vergaberecht dahingehend
existiert, dass der öffentliche Auftraggeber
seinen Beschaffungsbedarf so
bestimmen muss, dass möglichst viel
Wettbewerb entsteht. Vielmehr ist er
in seiner der Ausschreibung vorgelagerten
Beschaffungsentscheidung
frei, seinen Bedarf nach sachgerechten
Maßstäben zu beschaffen. Er
muss keine Birnen ausschreiben, nur
weil derzeit mehr Birnen- als Apfelhändler
im Markt sind. Im durch das
OLG Düsseldorf entschiedenen Fall
handelte es sich um eine Ausschreibung
zur Vergabe von Messsonden
für den Hochwasserschutz. Die
Behörde hatte sich hierbei auf den
ISM-Funkstandard festgelegt. Ein
Bieter machte im Nachprüfungsverfahren
geltend, der GSM-Standard
sei gleichwertig und dürfe daher nicht
ausgeschlossen werden. |
| Das OLG Düsseldorf ist dem nicht
gefolgt, sondern hat festgestellt,
dass die Behörde über sachgerechte
Gründe verfügt, den GSM-Standard
auszuschließen. Sie hat nämlich
die Auffassung vertreten, GSM als
allgemeiner "Handy-Standard" sei in
Katastrophenfällen zu störungsanfällig. Daher wollte sie ein eigenständiges
Funksystem nach ISM-Standard
bestellen. Dieses Recht, so das OLG
Düsseldorf, könne dem öffentlichen
Auftraggeber nicht mit dem
Argument genommen werden, der
Wettbewerb werde damit beschränkt. |
| Es entspreche seinem originärem
Recht als Besteller, zu entscheiden,
was seinen Bedürfnissen am Ehesten
entspricht. Aus den oben genannten
Gründen halte ich diese Entscheidung
grundsätzlich für richtig. Allerdings
muss in diesem Zusammenhang auch
auf eine Gefahr hingewiesen werden,
und deshalb halte ich die Entscheidung
gleichzeitig für bedenklich: Mit
den Argumenten des OLG Düsseldorf
kann man das Gebot der Produktneutralität
generell leerlaufen lassen.
Wenn der Auftraggeber im Vorfeld
der Beschaffung berechtigt ist, seinen
Bedarf zu bestimmen und diesen
im Zweifel auch auf ein bestimmtes
Produkt zu reduzieren, dann ergibt
das Gebot, neutral auszuschreiben,
keinen rechten Sinn mehr. Wenn man
sich berechtigterweise auf ein Produkt
festlegt, kann man es nicht mehr
neutral ausschreiben. |
| Das vom OLG Düsseldorf herangezogene
Korrektiv der "sachgerechten
Gründe" ist schwach: Es besagt
lediglich, dass die Behörde die produktspezifische
Definition nicht aus
Diskriminierungsgründen vornehmen
darf. Ein entsprechender Nachweis
dürfte jedoch nur selten gelingen.
Vor diesem Hintergrund besteht die
Gefahr, dass die Rechtsprechung des
OLG Düsseldorf einer ohnehin bestehenden
schwierigen Mentalität auf
Auftraggeberseite Vorschub leistet:
Die Durchführung von Ausschreibungen
ist bei öffentlichen Auftraggebern
solange unbeliebt, wie sie noch vermeidbar
ist. Erst wenn sich endgültig
herausstellt, dass ein Wettbewerb
stattzufinden hat, nehmen sich die
Vergabestellen dieser Herausforderung
an. |
| Eine weitere Gefahr liegt in den
Vertriebsabteilungen privater Unternehmen:
In vielen Bereichen werden
Leistungen an die öffentliche Hand
- ebenso wie im privaten Bereich
- durch professionelle Vertriebe angebahnt.
Diese Vertriebsabteilungen
treten mit den Nutzern auf Seiten des
öffentlichen Auftraggebers in Kontakt
und legen die Vorteile der entsprechenden
Leistung dar. |
