Zu den Voraussetzungen der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens

Der OLG Düsseldorf hat der Beschluss vom 10. August 2011 - Verg 36/11 - u. a. Folgendes entschieden:

1. Das Verständnis der Freiberuflichkeit im Vergaberecht ist im Sinne einer Einheitlichkeit der Rechtsordnung am gleichlautenden steuerlichen Begriff in § 18 EStG zu orientieren.

2. Das Verhandlungsverfahren bzw. die freihändige Vergabe ist zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.

3. Im Vergabevermerk muss das Vergabeverfahren Schritt für Schritt und in den einzelnen Stufen vorgehensgetreu und nachvollziehbar beschrieben werden.

4. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation ist ohne weiteres bieterschützend.

RA Michael Werner
Leiter der Hauptabteilung Wirtschaft im Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V., Berlin. Er vertritt seit 1998 die Bauindustrie im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss des Bundes (DVA). Seit 2005 ehrenamtlicher Beisitzer in der Vergabekammer des Bundes, Bonn und Mitkommentator im "Kompaktkommentar Vergaberecht" von Willenbruch / Wieddekind.

Das Auswärtige Amt hatte als Vergabestelle im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb im Februar 2011 Leistungen zur Bereitstellung und Bewerbung von Nachrichtenmeldungen sowie von entsprechendem Bildund Tonmaterial ausgeschrieben. Das Amt verstand das Vergabeverfahren erklärtermaßen als ein solches nach VOF (freiberufliche Leistungen). Die Antragstellerin hatte darauf verschiedene Rügen erhoben und am 3. März 2011 Nachprüfungsantrag gestellt. Im Nachprüfungsverfahren wurde vor allem über die Freiberuflichkeit der Leistungen und deren eindeutige Beschreibbarkeit, die Statthaftigkeit des Verhandlungsverfahrens sowie über Mängel des Vergabevermerks gestritten. Die Vergabekammer hatte darauf die Zuschlagserteilung untersagt und dem Amt die Durchführung eines Offenen Vergabeverfahrens aufgegeben. Dagegen hatte das Amt den Vergabesenat des OLG angerufen.

Das OLG hält den Nachprüfungsantrag für zulässig, aber für unbegründet. Die streitige Auftragsvergabe sei keine nach VOF. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB dürften oberhalb des maßgebenden Schwellenwertes nur freiberufliche Leistungen sowie solche, deren Gegenstand eine Aufgabe sei, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden könne (§ 5 VgV), im Verhandlungsverfahren nach VOF vergeben.

Die ausgeschriebenen Leistungen seien aber nicht solche freiberuflicher Art. Diese könnten auf dem Markt praktisch nur von gewerblich tätigen Nachrichten- und Medienunternehmen erbracht werden. Sie würden auch nur von solchen Unternehmen ausgeführt, die die nachgefragten Leistungen ihrerseits zwar durch (beschäftigte) Journalisten und Bildberichterstatter ausführen ließen, die selbst hingegen nicht als Freiberufler anzusehen seien. Das Verständnis der Freiberuflichkeit im Vergaberecht sei im Sinne einer Einheitlichkeit der Rechtsordnung am gleichlautenden steuerrechtlichen Begriff in § 18 EStG zu orientieren. Die danach an eine freiberufliche Betätigung von Gesellschaften anzulegenden Voraussetzungen lägen nicht vor, weshalb eine Anwendung der VOF ausscheide.

Allerdings könnten die ausgeschriebenen Leistungen nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden. Die Nicht-Beschreibbarkeit sei in Betracht zu ziehen, wenn der Auftragnehmer aufgrund ihm zugestandener Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume die Aufgabenlösung selbständig zu entwickeln habe. Dies beziehe sich insbesondere auf hochqualifizierte und geistig schöpferische Leistungen wie hier. Dabei gebe der Auftraggeber lediglich Zielvorstellungen und einen Leistungsrahmen vor. Die konkrete, detaillierte Aufgabenlösung habe hingegen der Auftragnehmer zu erarbeiten. Eine Leistung sei danach z. B. dann nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar, wenn eine noch nicht existierende Lösung für die gestellte Aufgabe gesucht werde. Eine nichtbeschreibbare Aufgabenlösung könne zudem dadurch gekennzeichnet sein, dass die Lösung in Verhandlungen von den Beteiligten erst entwickelt werden solle. Bei der Frage, ob eine Aufgabenlösung eindeutig beschreibbar sei, habe der Auftraggeber keinen Beurteilungs- oder Entscheidungsspielraum. Es handele sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der voll umfänglich gerichtlich überprüfbar sei. Da die ausgeschriebenen Leistungen Dienstleistungen im Sinne des 2. Abschnitts der VOL/A (VOL/A-EG) seien, sei § 4 Abs. 4 VgV anzuwenden. Nach § 3 Abs. 5 h VOL/A sei eine freihändige Vergabe bzw. das Verhandlungsverfahren zulässig, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden könne. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens sei darum hier vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Allerdings sei das Vergabeverfahren im Vergabevermerk rechtsfehlerhaft dokumentiert worden. Im Vergabevermerk müsse das Verfahren Schritt für Schritt und in einzelnen Stufen vorgehensgetreu und nachvollziehbar beschrieben werden. Die Dokumentation stelle eine wesentliche Verfahrenspflicht des öffentlichen Auftraggebers dar, ohne deren ordnungsgemäße Erfüllung weder eine effektive Kontrolle der im Vergabeverfahren getroffenen Entscheidungen noch der den Bietern gewährleistete Primärrechtsschutz sicherzustellen sei und zudem Manipulationen an der Ausschreibung und am Ergebnis ermöglicht würden. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation sei ohne Weiteres bieterschützend (§ 97 Abs. 7 GWB). Auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation könne sich der Bieter aber im Nachprüfungsantrag mit Erfolg nur stützen, wenn sich diesbezügliche Mängel auf seine Rechtsstellung und die Auftragschancen des Antragstellers im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt hätten. Das heißt, die beanstandete Dokumentation müsse gerade in Bezug auf die gerügten Vergaberechtsverstöße unzureichend sein, z. B. bestimmte Entscheidungen des Auftraggebers oder die Angebotswertung nicht hinreichend nachvollziehbar wiedergeben. Dies sei hier jedoch nicht der Fall.

Anmerkung:

Die Entscheidung ist deshalb so interessant, weil erstmalig ein Gericht eingeräumt hat, dass für ein Verhandlungsverfahren Verhandlungen eigentlich gar nicht erforderlich sind. Das Verhandlungsverfahren ist auch dann zulässig, wenn nicht zu erwarten sei, dass der Vergabegegenstand im Verhandlungswege konkretisiert werden kann. Dies sei immer dann der Fall, wenn Gegenstand des Auftrags eine kreative Leistung ist, die erst bei Auftragsdurchführung erbracht wird. Im Ergebnis lässt sich aus der Entscheidung schließen, dass das Verhandlungsverfahren nicht dazu genutzt werden muss, Leistungsbeschreibung, Vertrag und Preis zu modifizieren. Vielmehr könne es auch dazu genutzt werden, die Überzeugungskraft des Angebots, also des präsentierten Lösungswegs, zu bewerten.

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