Die Vergabekammer (VK) Sachsen-Anhalt hat mit Beschluss vom 24.02.2014 – 3 VK LSA 02/14 – u. a. Folgendes entschieden:
Will der Bieter einen Nachunternehmer beauftragen, hat er aber kein Nachunternehmerverzeichnis abgegeben und somit keine Angaben über den Namen sowie die Art und den Umfang des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes gemacht, führt dies zum zwingenden Ausschluss seines Angebotes.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte die Erneuerung von Straßenbeleuchtung national – da unterhalb der Schwellenwerte – gem. VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Im Formblatt „Aufforderung zur Abgabe eines Angebots“ war dem Angebot das Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen beizufügen, falls ein NU-Einsatz geplant war. Hierzu sollte der Bieter das Formblatt „Nachunternehmerleistungen“ ausfüllen. Nach diesem Formblatt sollte er in seinem Angebot Art und Umfang der durch NU auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen den vorgesehenen NU nennen und den Nachweis der Verfügbarkeit erbringen. Bieter A hatte seinem Angebot eine Bescheinigung über die Qualifikation einer Firma beigefügt, gab aber jedoch kein Formblatt für die Nachunternehmerleistungen ab. Der AG schloss darauf sein Angebot aus, da technische Mindestbedingungen aus bestimmten LV-Positionen nicht erfüllt würden und das Formblatt „Erklärung zur Bietergemeinschaft“ fehle. Die fehlende NU-Erklärung wurde vom AG jedoch nicht thematisiert. A rügte daraufhin seinen Ausschluss. Der AG will dieser Rüge nicht abhelfen und übergibt die Vergabeakten gem. § 19 II Landesvergabegesetz Sachsen-Anhalt (LVG LSA) an die VK weiter.
Die gem. LVG LSA zuständige VK beanstandet das Vergabeverfahren nicht. A habe hier trotz vorgesehenen Einsatzes eines Nachunternehmers kein NU-Verzeichnis abgegeben und damit den Namen sowie Art und Umfang des beabsichtigten NU-Einsatzes nicht erkennen lassen. Der AG sei auch nicht verpflichtet gewesen, die ausgeführte NU-Erklärung nachzufordern. Dies ergebe sich aus der verpflichtenden Benennung der Nachunternehmer gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 LVG LSA. Auch eine Aufklärung gem. § 15 Abs. 3 VOB/A sei hier nicht möglich, da A damit ggf. den eigenen Leistungsanteil nachträglich verändern könne. Da der Ausschluss wegen fehlender NU-Erklärung zwingend sei, komme A nicht mehr für eine Auftragserteilung in Betracht und sei im Sinne von § 19 LVG LSA nicht in seinen Rechten beeinträchtigt.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Die Entscheidung ist mit Vorsicht zu genießen. Insbesondere die Aussage der VK, dass der AG hier gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die fehlende NU-Erklärung nicht hätte nachfordern müssen, ist zumindest zweifelhaft. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist der Begriff der Nachweise und Erklärungen in § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A sehr weit auszulegen und umfasst auch NU-Erklärungen. Ein Ausschluss hätte damit die – hier nicht erfolgte – vorherige erfolglose Nachforderung der NU-Erklärung erfordert. Weshalb sich hier aus dem Vergabegesetz Sachsen-Anhalt etwas anderes ergibt, ist nicht verständlich.
Derselbe Fall – allerdings oberhalb der Schwellenwerte – hätte mit Sicherheit dazu geführt, dass das Verhalten des AG als rechtswidrig angesehen worden wäre. Denn § 16 I Nr. 3 VOB/A – EG hat oberhalb der Schwelle – aufgrund Verweisung in der Vergabeverordnung – quasi Gesetzesrang und wäre auf jeden Fall zu beachten gewesen. |
