Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13 – u.a. Folgendes entschieden:
• Ist in einem europaweiten Vergabeverfahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte den Umbau einer Straßenbahntrasse im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis; Nebenangebote konnten für die gesamte Leistung in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden. Bieter A hatte das preislich günstigste Hauptangebot abgegeben. Der AG bewertet jedoch ein Nebenangebot des Bieters B als das günstigste und informierte darüber, dass darauf der Zuschlag erteilt werden sollte. A machte daraufhin geltend, dass Nebenangebote nicht gewertet werden dürften und hat, nachdem der AG seiner Rüge nicht abhalf, Nachprüfung beantragt. Das später angerufene OLG Jena sah sich in seiner Entscheidung durch eine entgegenstehende Entscheidung des OLG Schleswig (Beschluss vom 15.08.2011 – 1 Verg 10/10) gehindert und legte die Sache dem BGH zur Entscheidung vor.
Der BGH entscheidet dieses Divergenzfrage dahin, dass Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden dürfen, wenn in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB fallenden Vergabeverfahrens (§§ 97 ff. GWB) der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen ist. Zwar seien hier Nebenangebote durch den Auftraggeber zugelassen worden. Es wäre aber vergaberechtswidrig, hier auf ein zugelassenes Nebenangebot den Zuschlag zu erteilen. Wenn in einem europaweiten Vergabeverfahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium sei, dürften Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts – unabhängig von sich aus den vergaberechtlichen Richtlinien des Europarechts ergebenen Schranken – nicht zugelassen werden. Sei dies – wie hier – jedoch bereits geschehen, dürften diese Nebenangebote jedenfalls nicht gewertet werden. Verlange das anzuwendende Recht, für Nebenangebote (lediglich) Mindestanforderungen vorzugeben, ohne Regelungen darüber zu treffen, wie Nebenangebote im Verhältnis zu der als Hauptangebot vorgesehenen Ausführung (sog. „Amtsvorschlag“) zu werten seien, sei eine wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote nicht gewährleistet, wenn für den Zuschlag allein der Preis maßgeblich sein solle. Sei beispielsweise ein den Mindestanforderungen genügendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger als das günstigste Hauptangebot, bleibe es aber überproportional hinter dessen Qualität zurück und erweise es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot, müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen diese Diskrepanz in der Wertung erfasst werden könne, dennoch den Zuschlag erhalten, wenn nur der Preis berücksichtigt werden dürfe. Eine solche Wertungspraxis wäre unvereinbar mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 2 GWB) und mit dem mit diesem im engen Zusammenhang stehenden, aus § 97 Abs. 5 GWB folgenden Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
Die dem Ziel der Erschließung des wettbewerblichen Potentials entsprechende und damit vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügten, sei durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten. Sie müssten ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderung hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen, sodass das wirtschaftlichste Angebot auf dieser Basis ermittelt und dabei gegebenenfalls auch eingeschätzt werden könne, ob ein preislich günstigeres Nebenangebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem Amtsvorschlag entsprechenden Hauptangebot zurückbleibe, sodass es nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet werden könne.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Endlich ist Klarheit geschaffen! Nachdem am 07.01.2010 das OLG Düsseldorf (Verg 61/09) entschieden hatte, dass die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten grundsätzlich ausscheide, wenn auf das Zuschlagskriterium des günstigsten Preises abgestellt wird, hatte sich eine erhebliche Unsicherheit in der Vergabepraxis die Behandlung von Nebenangeboten breit gemacht. Diese Unsicherheit wurde noch dadurch verstärkt, dass das OLG Schleswig mit Urteil vom 15.04.2011 (1 Verg 10/10) genau das Gegenteil entschieden hatte. Zwar teilt der BGH letztlich die Auffassung des OLG Düsseldorf, hat aber entschieden, dass die Zulassung von Nebenangeboten beim Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises bereits gegen nationales Vergaberecht verstößt. Konsequenz der Entscheidung ist nun, dass Auftraggeber generell auf das wirtschaftlich günstigste Angebot als Zuschlagskriterium abstellen müssen, wenn sie Nebenangebote zulassen. Dabei sollten sie jedoch beachten, weiteren Wertungskriterien – neben dem Preis – nicht eine reine Alibifunktion zuzuerkennen. Es wird daher Auftraggebern empfohlen, dem Preis eine Gewichtung zwischen 60 % bis 80 % zuzuerkennen und weitere Wertungskriterien tatsächlich ernst zu nehmen (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013 – Verg 20/13). |
