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Abnahme: Kein Anspruch auf Beseitigung bekannter Mängel

19.03.2020

von Michael Seitz

Ein Anspruch auf Mängelbeseitigung ist ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber das Werk in Kenntnis der Mängel abgenommen hat, ohne sich seine Rechte vorzubehalten. Für diesen Vorbehalt trägt der Auftraggeber die Beweislast.

Dies hat das OLG Hamburg in einem Urteil vom 27.12.2016 (Az.: 8 U 62/13) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH einen mit Beschluss vom 05.06.2019 (Az.: VII ZR 28/17) zurückgewiesen.

Der Fall: AN führt für AG Arbeiten an einem Kohleturm durch. AG rügt Mängel an den Fassaden der Nord- und Südseite des Kohleturms und macht außerdem Aufwendungsersatz wegen Undichtigkeiten an den Fenstern der Westseite geltend. Bereits vor der Mängelrüge hatte AG die Arbeiten abgenommen, ohne einen Mängelvorbehalt zu erklären. AN behauptet nun, AG habe die Mängel bei Abnahme gekannt.

Das Urteil: Die Klage des AG auf Mängelbeseitigung und Aufwendungsersatz scheitert! Im Rahmen der Beweisaufnahme vernimmt das Gericht eine Zeugin. Aus der Aussage dieser Zeugin und dem vorgelegten Schriftverkehr folgert das Gericht, das AG die Mängel vor Abnahme gekannt habe. Dass er einen entsprechenden Vorbehalt erklärt hat, kann AG nicht beweisen, daher wird seine Klage abgewiesen.

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Fazit: Nach dem alten ebenso wie nach dem neuen Bauvertragsrecht im BGB folgt aus § 640 Abs. 3 BGB, das ein Besteller, der einen Mangel kennt, sich seine Rechte bei der Abnahme vorbehalten muss, ansonsten stehen ihm die in § 634 Abs. 1 – 3 BGB genannten Rechte nicht zu. Danach hat also der AG bei bekannten Mängeln keinen Anspruch mehr auf Nacherfüllung, Ersatzvornahmekosten und Minderung. Dagegen bleibt ihm das in § 634 Nr. 4 BGB geregelte Recht auf Schadensersatz nach herrschender Meinung erhalten, da § 640 Abs. 3 BGB nur auf die Nr. 1 – 3 des § 634 BGB verweist, nicht aber auf § 634 Nr. 4 BGB, der den Schadensersatzanspruch regelt. Das übersehen Bauunternehmer oft und meinen, wenn ihr Bauherr ihm bekannte Mängel bei der Abnahme nicht rügt, stünden ihm keine Rechte mehr zu. Dass dem Bauherrn das Recht auf Schadensersatz erhalten bleibt, lässt sich damit erklären, dass Schadensersatz – anders als die weiteren, in § 634 BGB geregelten Rechte – Verschulden voraussetzt. Dies wird allerdings zumeist gegeben sein. Im vorliegenden Fall verlangte allerdings AG nicht Schadensersatz, sondern Nachbesserung und Ersatzvornahmekosten. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Mangel dem AG bei Abnahme bekannt war, trägt der AN. Die Beweislast dafür, dass er sich den Mangel trotz Kenntnis vorbehalten hat, trägt hingegen AG. Dieser Beweis gelang AG hier nicht, sodass er den Prozess verlor.

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