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Art der Mängelbeseitigung: Wahlrecht des Auftragnehmers!

24.09.2013

Der Auftraggeber kann vor ebenso wie nach der Abnahme keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung bzw. der vertragsgerechten Herstellung verlangen, vielmehr hat der Auftragnehmer ein Wahlrecht. Die Neuherstellung der Sache kann der Auftraggeber daher nur dann fordern, wenn eine vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist.

Dies hat der BGH in einem Urteil vom 7. März 2013 (Az.: VII ZR 119/10) entschieden.

Der Fall: AN, ein Tischler, liefert auf Basis eines Vertrages unter Einbeziehung der VOB/B an AG Fenster für 24 Reihenhäuser und baut diese ein. Schon während der Ausführung treten durch die Fenster Wind und Wasser ein. AN gelingt es nicht, diese Mängel zu beseitigen. Daher setzt ihm AG eine Frist zum Austausch Fenster und droht die Auftragsentziehung an. Nach erfolglosem Fristablauf kündigt AG den Vertrag mit AN und lässt die Fenster durch eine Drittfirma austauschen. Anschließend verklagt er AN auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten. Das OLG Rostock verneint einen Anspruch des AG aus anderen Gründen und trifft daher keine Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme.

Die Entscheidung: Der BGH hebt zunächst das Urteil des OLG auf und verweist die Sache sodann zurück. Das OLG müsse aufklären, ob die Voraussetzungen der Ersatzvornahme eingetreten sind oder nicht. Hierzu weist der BGH darauf hin, dass der AG auch vor der Abnahme zwar die Beseitigung erkannter Mängel verlangen könne (§ 4 Abs. 7 VOB/B), jedoch keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung. Die hier von AG geforderte Neuherstellung könne dieser daher nur fordern, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich sei. Im Übrigen sei es Sache des AN, wie er den Vertrag erfüllt.

Allerdings weist der BGH auch darauf hin, dass AG auch dann ein Ersatzvornahmerecht haben kann, wenn AN zwar die Mängelbeseitigung, nicht jedoch die Neuherstellung schulde. Ergibt nämlich eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben, dass der Schuldner die Aufforderung zur Neuherstellung (gleichsam als ein „Minus“) als Aufforderung zur Mängelbeseitigung auf andere Weise verstehen müsse, dann muss AN diese auch durchführen. Mit anderen Worten: AN kann sich in diesem Fall nicht darauf berufen, dass AG unberechtigterweise Neuherstellung gefordert habe und er deswegen die Mängelbeseitigung gar nicht schulde. Regelmäßig wird nämlich der AG eine Nachbesserung, die ihm die vertraglich vereinbarte Nutzung des Werkes gestattet, auch dann nicht zurückweisen, wenn er meint, er könne noch mehr (die Neuherstellung) verlangen.

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Fazit: Die Bedeutung der Entscheidung liegt darin, dass der BGH hier erstmals ausspricht, dass der AN beim VOB/B-Vertrag bereits vor Abnahme (ebenso wie gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B nach Abnahme) das Recht hat, die Art der Mängelbeseitigung zu bestimmen, sofern dies nur zu einer nachhaltigen Beseitigung des Mangels führt. Zugleich stellt der BGH jedoch auch klar, dass AN sich regelmäßig nicht wird darauf berufen können, AG habe mit der Neuherstellung „zu viel“ gefordert, daher müsse er gar keine Mängelbeseitigung leisten. Vielmehr wird man eine Aufforderung zur Neuherstellung in der Regel auch als Aufforderung zur Mängelbeseitigung auf andere Weise verstehen dürfen, es sei denn, die Mängelbeseitigung ist entweder überhaupt nur durch Neuherstellung möglich oder aber AG besteht von vorneherein kategorisch auf einer Neuherstellung, obwohl eine Beseitigung der Mängel auch auf andere Weise möglich wäre.


  Quelle: RA Michael Seitz


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