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Bauhandwerkersicherung: Keine Kündigung ohne Androhung!

22.05.2020

von Ra Michael Seitz

Fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber unter Fristsetzung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung auf und droht er an, seine Leistung einzustellen, wenn die Sicherheit nicht fristgemäß gestellt wird, ist es ihm verwehrt, nach fruchtlosem Fristablauf die Kündigung des Bauvertrages zu erklären.

Dies hat das OLG Celle in einem Urteil vom 07.03.2019 (Az.: 6 U 71/18) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 29.01.2020 (Az.: VII ZR 75/19) zurückgewiesen.

Der Fall: AG und AN schließen im Juni 2016 einen Pauschalpreisvertrag unter Einbeziehung der VOB/B betreffend Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsarbeiten über rund 1,5 Mio. Euro. Am 12. April 2017 verlangt AN „gemäß § 648a BGB“ Sicherheit in Höhe von ca. 630.000 Euro netto bis spätestens Montag, 24.04.2017. Bei fruchtlosem Fristablauf werde er die Leistung verweigern. Am 24.04.2017 kommt es zu Verhandlungen der Parteien, die jedoch erfolglos bleiben und deren Inhalt streitig ist. Daraufhin verlangt AN erneut die Stellung der Sicherheit, nun bis zum 28.04.2017. AG stellt eine Sicherheit, jedoch nicht vor dem 03. Mai 2017. An diesem Tage aber kündigt AN den Bauvertrag unter Berufung auf § 648a Abs. 5 BGB außerordentlich. Bereits zwei Tage später verlangt AG von AN die Erklärung, dass er weiterarbeiten werde und kündigt – als AN dies nicht tut – den Vertrag seinerseits fristlos. Mit seiner Klage begehrt AG die Feststellung, dass die Kündigung des AN vom 03. Mai 2017 unwirksam war und außerdem die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Das Urteil: AG gewinnt! Nach Auffassung des OLG Celle hat AN für den Fall, dass die Sicherheit nicht fristgemäß gestellt wird, zwar die Einstellung seiner Leistungen angedroht, nicht jedoch die Kündigung, die nach § 648a Abs. 5 S. 1 BGB ebenfalls möglich gewesen wäre. Zwar stellt das OLG Celle im Einklang mit der BGH-Rechtsprechung fest, dass AN auf die Rechtsfolgen einer nicht fristgemäßen Sicherheitsleistung nicht hätte hinweisen müssen, da sich diese bereits aus dem Gesetz ergeben. Da er jedoch lediglich die Arbeitseinstellung, nicht jedoch die Kündigung angedroht habe, müsse er sich daran festhalten lassen. Die außerordentliche Kündigung des AN vom 03. Mai 2017 sei daher unwirksam mit der Folge, dass nun AG seinerseits eine wirksame Kündigung ausgesprochen habe und daher auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen könne.

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Fazit: Die Entscheidung wirkt gekünstelt. Hätte AN überhaupt nicht auf die Rechtsfolgen einer nicht rechtzeitig gestellten Sicherheit hingewiesen, so hätte er kündigen können. Das OLG Celle weist lapidar darauf hin, dies ergebe sich aus dem Gesetz. Da aber AN lediglich die Arbeitseinstellung und nicht auch die Kündigung angedroht hat, müsse er sich nun daran festhalten lassen. Es hat für AN weitreichende Folgen, denn er ist in der Folge nun auch dem AG zur Erstattung der Ersatzvornahmekosten für die Beauftragung eines Dritten ersatzpflichtig. Auch wenn die Entscheidung nicht recht einzuleuchten vermag, so hat sie doch die Billigung des BGH gefunden und wird zukünftig mit Sicherheit von jedem Auftraggeber ins Feld geführt werden. Daher ist es für Bauunternehmer zwingend, entweder überhaupt nicht auf die Rechtsfolgen der Leistungseinstellung und Kündigung hinzuweisen oder aber sowohl die Leistungseinstellung als auch die Kündigung anzudrohen. Zwar ist die Entscheidung noch zu der bis zum 31.12.2017 geltenden Regelung des § 648a Abs. 5 BGB ergangen, sie lässt sich jedoch ohne weiteres auch auf die neue Vorschrift des § 650f BGB übertragen, denn insoweit hat sich der Wortlaut nicht geändert.

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