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Bauhandwerkersicherung verweigert: Verzug beendet!

14.01.2021

von RA Michael Seitz

Trotz Überschreitung eines Vertragstermins befindet sich ein Auftragnehmer dann nicht in Verzug, wenn er zur Einstellung der Arbeiten berechtigt ist, weil sein Auftraggeber eine Bauhandwerkersicherheit nicht stellt.

Dies hat das OLG Dresden in einem Urteil vom 19.06.2018 (Az.: 6 U 1233/17) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgenommen.

Der Fall: AN soll eine Tiefgarage errichten und die daran anliegende Straße wieder herstellen. Die Fertigstellung ist – vertragsstrafenbewehrt – bis zum 30.10.2008 vereinbart. An diesem Tag findet eine Abnahme statt, allerdings nur für die Tiefgarage; die Arbeiten zur Wiederherstellung der Straße waren noch nicht fertiggestellt. Im Abnahmeprotokoll wird dies festgehalten. Nachdem AN keine weiteren Leistungen erbringt, fordert AG ihn am 11.11.2008 unter Hinweis auf die Verzugsfolgen und unter Androhung der Ersatzvornahme zur Aufnahme der noch ausstehenden Arbeiten auf.

Das lehnt AN ab und verlangt seinerseits mit Schreiben vom 14.11.2008 die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648a BGB a. F. (jetzt: § 650f BGB) und droht ab 19.11.2008 die Einstellung der Arbeiten an. AG leistet keine Sicherheit, AN sei bereits überzahlt. Daraufhin klagt AN seinen Werklohn ein. AG macht die Vertragsstrafe in voller Höhe wegen Überschreitung des Fertigstellungstermins geltend, außerdem Ersatzvornahmekosten für die Fertigstellung der Restleistung. (Wiederherstellung der Straße).

Das Urteil: Nach Auffassung des OLG Dresden verweigerte der AN zu Recht die Ausführung der noch ausstehenden Teilleistungen, weil AG keine Bauhandwerkersicherung stellte. AN könne die Sicherheit verlangen, wann immer er dies für erforderlich halte, auch noch nach der Abnahme. Zwar sei hier die Frist (fünf Tage) zu kurz bemessen gewesen, dadurch sei jedoch eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden. Der Einwand des AG, AN sei bereits überzahlt worden, greife nicht durch, denn – so stellt das Gericht fest – zum Zeitpunkt des Sicherungsverlangens bestand noch ein Vergütungsanspruch des AN. Spätestens nach Ablauf der (angemessenen) Frist, die das Gericht am 26.11.2008 abgelaufen sieht, habe sich AN nicht mehr im Verzug mit der Leistung befunden. Daher stehe AG weder ein Anspruch auf die volle Vertragsstrafe noch ein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten zu. Mit dem Ablauf der Frist sei der Verzug des AN mit den noch ausstehenden Teilleistungen (Wiederherstellung der Straße) beendet worden. AG erhält daher die vereinbarte Vertragsstrafe nur vom 31.10.2008 (vertraglich vereinbartes Fristende) bis zum 26.11.2008 (Ablauf der Frist zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung).

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Fazit: Der „Clou“ dieser Entscheidung ist es, dass der AN durch Verlangen einer Bauhandwerkersicherung den bereits (durch Ablauf der vertraglich vereinbarten Frist) eingetretenen Verzug wieder beseitigen kann. Nach Auffassung des OLG Dresden endet dieser Verzug dann, wenn eine angemessene Frist zur Stellung der Sicherheit fruchtlos verstrichen ist. Daran ändert sich offenbar nach Auffassung des OLG Dresden auch dadurch nichts, dass sich AN zweifellos bereits seit dem 31.10.08 mit der Leistung im Verzug befand, AG also hätte kündigen und die Ersatzvornahme durchführen können.

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