Bietergemeinschaft:
Nachdem das Auftragsvolumen öffentlicher Auftraggeber bei einzelnen Ausschreibungen immer mehr zunimmt, müssen sich einzelne Unternehmen zunehmend in Bietergemeinschaften zusammenschließen, um die Lieferung oder Leistung bewerkstelligen zu können. Dabei dürfen sie den richtigen Zeitpunkt zum Zusammenschluss nicht verpassen und müssen die Rechtsform beachten.
Bietergemeinschaft: Definition
Eine Bietergemeinschaft (Abkürzung: BiGe) ist ein Zusammenschluss von zwei oder mehr Einzelbietern, die im Rahmen einer Ausschreibung ein gemeinsames Angebot abgeben mit dem Ziel, den in einer öffentlichen nationalen oder EU-weiten Ausschreibung beschriebenen Auftrag zu erhalten und nach dem Zuschlag auszuführen.Einzelne (insbesondere kleine) Firmen können sich überhaupt erst durch den Zusammenschluss mit anderen Unternehmen an Vergaben beteiligen – entweder weil sie in fachlicher Hinsicht nur einen Teil der abgefragten Gesamtleistung erbringen können oder weil sie aus Gründen der Kapazität nur zu einem Teil der geforderten Leistung oder Lieferung
beitragen können.
Zwei Arten des Zusammenschlusses
Unternehmen schließen sich prinzipiell auf zwei Arten zu einer Bietergemeinschaft zusammen: Entweder bezogen auf eine konkrete Ausschreibung oder sie gehen eine Kooperation auf lange Sicht ein. Letzteres ist insbesondere im Bereich des Straßen- und Tiefbaus sowie Hochbaus üblich.
Bietergemeinschaft, Arbeitsgemeinschaft und Generalunternehmen – Was ist der Unterschied?
Eine Bietergemeinschaft wird formal zur Arbeitsgemeinschaft, wenn sie von der Vergabestelle einen Zuschlag auf ihr Angebot erhalten hat und Vertragspartnerin des Auftraggebers wird. Abzugrenzen ist eine Bietergemeinschaft außerdem zu einem Generalunternehmen. Generalunternehmen sind Hauptunternehmen, die als Einzelfirma an Ausschreibungen teilnehmen, jedoch die Leistung nicht selbstständig ausführen, sondern an Subunternehmer vergeben.
Es agiert also nur als Vermittler. Während bei einer Bietergemeinschaft alle Unternehmen gleichberechtigt sind und als Vertragspartner gegenüber dem Auftraggeber auftreten, stehen die Subunternehmen eines Generalunternehmens in keinem rechtlichen Verhältnis zu den Vergabestellen.
Die Rechtsform hängt vom Auftrag ab
Der öffentliche Auftraggeber kann nach § 32 Abs. 3 Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) und § 43 Abs. 3 Vergabeverordnung (VgV) erst „nach dem Zuschlag“ von einer Bietergemeinschaft die Annahme einer bestimmten Rechtsform verlangen. Aber auch nur dann, wenn für die ordnungsgemäße Erfüllung des Auftrags eine bestimmte Rechtsform erforderlich ist. Dies ist sowohl im Unter- als auch im Oberschwellenbereich ausdrücklich normiert.
Folglich kann der Auftraggeber nur von einer Arbeitsgemeinschaft verlangen, in einer bestimmten Rechtsform aufzutreten. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Auftrags hängt jedoch nur in Ausnahmefällen von einer bestimmten Rechtsform des Bieters oder einer Bietergemeinschaft ab. Insbesondere weil auch die Eignung des Bieters bereits in der Wertungsphase des Angebots geprüft wird.
Bietergemeinschaft ist im Regelfall eine GbR
Grundsätzlich – soweit von der Gemeinschaft nicht verlangt wird, eine bestimmte Rechtsform anzunehmen – stellt die Kooperation zwischen den Unternehmen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, kurz GbR, dar. Ein entscheidender Punkt ist, dass die Gesellschafter einer GbR eine Treuepflicht haben. Was Gemeinschaften von Bietern diesbezüglich sonst beachten müssen, wird im Handbuch „Vergabe von Lieferungen und Leistungen“ ausführlich beschrieben.
Wettbewerbsverbot: Hat eine Firma, die Mitglied einer Bietergemeinschaft ist, die Befugnis ein Einzelangebot abzugeben?
In einer Gesellschaft verbundene Bieter müssen konkurrierende Tätigkeiten grundsätzlich unterlassen. Aber es geht auch um den Schutz des Wettbewerbs als Kernprinzip des Vergaberechts. Denn im Zusammenhang mit Bietergemeinschaften stellt sich regelmäßig die Frage, ob ein Unternehmen, das Mitglied einer Gemeinschaft von Bietern ist, die Befugnis hat, sich mit einem Einzelangebot an einer Ausschreibung zu beteiligen oder, ob dies aus wettbewerblichen Gründen nicht erlaubt ist.
Laut Europäischem Gerichtshof (EuGH) ist das nur dann möglich, wenn die beiden Angebote streng voneinander abhängig erstellt worden sind. Ist das nicht der Fall, liegen eine Verletzung des Wettbewerbsverbots sowie ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht vor.
Grundlagen zur Teilnahme einer Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren
Eine Gemeinschaft von Bietern muss folgende Voraussetzungen erfüllen, um bei Ausschreibungen berücksichtigt zu werden:
In ihren Teilnahmeanträgen oder Angeboten müssen die Mitglieder einer Gemeinschaft sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigter Vertreter für den Abschluss und die Durchführung des Vertrags benannt werden (§ 38 Abs. 12 UVgO und § 53 Abs. 9 VgV).
• Die Kooperation kann auf zwei Arten nachweisen, welches Mitglied vertretungsbefugt ist: Entweder sie legt einen Auszug aus dem Bietergemeinschaftsvertrag vor, in dem dieser Punkt geregelt ist. Oder die Mitglieder reichen diesbezüglich eine Erklärung ein, die von allen unterschrieben oder elektronisch signiert ist.
Der Vertreter muss das Angebot unterschreiben oder – künftig entscheidender – elektronisch signieren (§ 38 Abs. 9 UVgO und § 53 Abs. 6 VgV).
Die Bietergemeinschaft muss im Rahmen einer Eignungsprüfung das Vorliegen der Fachkunde und Leistungsfähigkeit nachweisen. Es reicht, wenn ein Mitglied diese Punkte erfüllt. Dagegen müssen alle Mitglieder nachweisen, dass keine Ausschlussgründe vorliegen.
Grundsätzlich gilt, dass Bieter, die sich in Gemeinschaften geschlossen haben, gegenüber Einzelbewerbern nicht benachteiligt werden dürfen. In § 32 Abs. 2 UVgO und 43 Abs. 2 VgV ist ausdrücklich festgeschrieben, dass sie gleich zu behandeln sind.
Zulässiger Zeitpunkt der Bildung einer Bietergemeinschaft
Dass Bietergemeinschaften gegenüber Einzelbewerbern nicht benachteiligt werden dürfen, impliziert aber auch, dass die Einzelbewerber keinen Nachteil durch die Zulassung von Gemeinschaften haben dürfen. In diesem Zusammenhang ist der Zeitpunkt der Bildung entscheidend.
Bei öffentlichen Ausschreibungen in nationalen Verfahren und offenen Verfahren in EU-weiten Ausschreibungen ist die Bildung von Bietergemeinschaften nur bis zum Ablauf der Angebotsfrist zulässig.
Eine Neubildung einer Bietergemeinschaft ist im Stadium nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht gesetzeskonform, weil ein Wechsel in der Person des Bewerbers bzw. Bieters vorliegen würde.
Bei beschränkter Ausschreibung, freihändiger Vergabe und Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist die Neubildung einer Bietergemeinschaft bis zur Aufforderung zur Angebotsabgabe möglich. |
