Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 30.08.2013 – VK 2-70/13 – u.a. Folgendes entschieden:
• Nicht nur die SektVO, sondern auch die VOB/A-EG oder die VOL/A-EG lassen den Einsatz von Nachunternehmen uneingeschränkt zu. Ein Bieter darf deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil er für die Ausführung des Auftrags keine eigenen, sondern die Mittel Dritter einsetzt.
• Der Auftraggeber darf nur solche Nebenangebote berücksichtigen, die die Mindestanforderungen erfüllen. Allerdings muss der Auftraggeber zuvor die Mindestanforderungen festgelegt haben. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn nach den Bewerbungsbedingungen die Nebenangebote den „Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben“ entsprechen müssen.
Ein Sektorenauftraggeber (AG) hatte Bauleistungen nach der SektVO europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen war als Wertungskriterium u.a. die „Eigenfertigungstiefe“, also der Anteil der Angebotssumme, die der Bieter selbst (ohne Nachunternehmer) ausführen musste. Nebenangebote waren zugelassen, wenn sie den „Konstruktionsprinzipien und den vom AG vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen; die Erfüllung dieser Mindestanforderungen und die Gleichwertigkeit sind nachzuweisen“. Das preislich günstigste Angebot des Bieters A hatte nicht die höchste Anzahl an Wertungspunkten erhalten, da es beim Kriterium „Eigenfertigungstiefe“ 0 Wertungspunkte erhielt. Die Nebenangebote des A wertete der AG nicht. Stattdessen beabsichtigte er, den Bieter B mit einem teureren Angebot zu bezuschlagen. A ging darauf in die Nachprüfung und griff insbesondere das Kriterium der Eigenfertigungstiefe und die Nichtberücksichtigung seiner Nebenangebote an.
Die Vergabekammer hält den Antrag für unbegründet. Sie führt aus, der Vorschrift des § 20 Abs. 3 SektVO lasse sich unmittelbar entnehmen, dass sich Bieter beim Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmer stützen könnten. Nicht nur die SektVO, sondern auch die VOB/A-EG und die VOL/A-EG ließen den Einsatz von Nachunternehmen uneingeschränkt zu. Damit habe der nationale Normgeber nicht zuletzt der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen, derzufolge ein Unternehmen nicht deshalb ausgeschlossen werden dürfe, weil es für die Ausführung des Auftrags keine eigenen, sondern die Mittel Dritter einsetze. Daher stelle das Wertungskriterium der Eigenfertigungstiefe einen Verstoß gegen § 20 Abs. 3 SektVO dar. Da A allerdings den von ihm behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gerügt habe, könne er aufgrund von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nun nicht mehr mit den gegen die Zulässigkeit des Kriteriums „Eigenfertigungstiefe“ gerichteten Angriffen durchdringen; er sei damit vielmehr präkludiert.
Die Nebenangebote seien nach Auffassung der VK hier nicht zu werten, weil in ihnen der Nachweis der Mindestanforderungen der Gleichwertigkeit fehle. Voraussetzung sei allerdings, dass der AG zuvor die Mindestanforderungen festgelegt habe (§ 8 Abs. 1 Satz 3 SektVO). Dies sei auch vorliegend der Fall. Der AG habe in seinen Bewerbungsbedingungen festgelegt, dass Nebenangebote den „Konstruktionsprinzipien und den vom AG vorgesehenen Planungsvorgaben“ entsprechen müssten. Somit habe er wirksam Mindestanforderungen an Nebenangebote definiert. Der AG sei vergaberechtlich nicht gehalten, detailliertere Festlegungen zu treffen, zumal dadurch einer der wesentlichen Zwecke von Nebenangeboten konterkariert würde, nämlich den Innovationswettbewerb zu fördern.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Wesentlich an dieser Entscheidung ist, dass das Wertungskriterium der „Eigenfertigungstiefe“ vergaberechtswidrig ist, da es § 20 Abs. 3 SektVO widerspricht. Speziell oberhalb der europäischen Schwellenwerte ist daher die Forderung der Ausführung im eigenen Betrieb (vgl. dagegen unterhalb der Schwelle: § 6 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) unzulässig. |
