von Ra Michael Werner
Das OLG Frankfurt hat mit Beschluss vom 05.11.2019 – 11 Verg 4/29 folgendes entschieden:
• Wenn in der bautechnischen Praxis ein Vorverständnis über den Qualitätsstandard eines Systems besteht (hier: Korrosionsbewehrung von Betonfertigteilen), dann ist dies ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Auslegung von Leistungsanforderungen durch den verständigen, fachkundigen Bieter.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte die Montage von Schutzeinrichtungen an einer Bundesautobahn im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Dazu gehörte u. a. die Herstellung einer 3,3 km langen Betonschutzwand. Der AG hatte diese systemoffen ausgeschrieben, wobei auf das Erfordernis einer korrosionsgeschützten Bewehrung („Schutzeinrichtung mit korrosionsgeschützter Bewehrung“) besonders hingewiesen wurde. Grund hierfür waren Erkenntnisse der Straßenbauverwaltungen über korrosionsbedingte Schäden an Ortbetonschutzwänden, die der AG unbedingt vermeiden wollte.
Bieter B bot darauf die Betonschutzwand in Ortbeton an, deren Bewehrung zum Zweck des Korrosionsschutzes mit einer PE-ummantelten Stahllitze versehen wurde; Bieter A bot die Betonschutzwand dagegen aus Betonfertigteilelementen an. Nach Ansicht des B war das Angebot des A auszuschließen, da die Betonfertigteile nicht über einen gesonderten Korrosionsschutz der Stahlbewehrung verfügten, weil die in Beton eingegossene Bewehrung dort nicht gesondert korrosionsgeschützt würde; der system- bzw. fertigungsbedingte Korrosionsschutz durch die Betonüberdeckung sei daher nicht ausschreibungskonform.
Das OLG gibt hier Bieter A Recht. Entgegen der Ansicht des Bieters B sei der Ausschreibungstext hier eindeutig so zu verstehen, dass sowohl das Angebot des A als auch das des B den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses genügten. Maßgeblich für das Verständnis der Vergabeunterlagen sei der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter. Dabei sei auf einen verständigen und sachkundigen, mit den einschlägigen Beschaffungsleistungen vertrauten Bieter abzustellen (siehe BGH, Urteil vom 3.4.2012, X ZR 130/10). Maßgeblich sei also, wie ein branchenkundiger und mit der ausgeschriebenen Leistung durchschnittlich vertrauter Unternehmer, der über das für die Angebotsabgabe notwendige Fachwissen verfüge und die Leistungsbeschreibung sorgfältig lese, die Leistungsbeschreibung verstehen könne.
Dem Wortlaut der Ausschreibung komme dabei eine vergleichsweise große Bedeutung zu. Bei der Leistungsbeschreibung müsse daher zuerst auf die konkret in Streit stehende Position abgestellt werden. Die speziellen Angaben seien dann in Verbindung mit den anderen Angaben im Leistungsverzeichnis und den anderen Vertragsunterlagen unter Einbeziehung der technischen Normen und des Stands der Technik als sinnvolles Ganzes auszulegen.
Dem Fachmann müsse es danach bekannt sein, dass Schutzeinrichtungen aus Betonfertigteilen wegen ihres Herstellungsverfahrens deutlich weniger korrosionsanfällig seien als Schutzeinrichtungen in Ortbetonbauweise und dass sie deshalb nach dem Stand der Technik mit Bewehrungen hergestellt würden, die für sich gesehen nicht nochmals korrosionsgeschützt, also entweder mit verzinktem Stahl oder mit einer PE-Ummantelung ausgestattet, seien. Für das Verständnis des fachkundigen Bieters müsse insoweit auch auf die in jüngerer Vergangenheit gewonnenen baustofftechnischen Erkenntnisse und die daraus auf Auftraggeberseite und in den Fachgremien gezogenen Konsequenzen abgestellt werden.
Aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen fachkundigen Bieters habe sich hier ergeben, dass unter der oben genannten Leistungsziffer im LV entweder eine Schutzeinrichtung durch Betonfertigteilelemente mit dem von A gewählten System oder eine Schutzeinrichtung in Ortbeton mit der von B gewählten korrosionsgeschützten Bewehrung mittels einer PE-ummantelten Stahllitze angeboten hätte werden können.
Das OLG weist in diesem Zusammenhang noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass sich ein Bieter unabhängig von der Verpflichtung des Auftraggebers, gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend abzufassen, was hier erfüllt worden sei, bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung immer fragen müsse, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt habe. Sofern er ernsthaft daran zweifle, ob seine Auslegung tatsächlich dem Willen der Vergabestelle entspreche, müsse er gegebenenfalls durch eine Anfrage bei der Vergabestelle diese Zweifel klären (OLG Düsseldorf Beschluss vom 14.9.2016 – Verg 7/16). Von dieser Rückfragemöglichkeit habe hier aber Bieter B keinen Gebrauch gemacht, was zu seinen Lasten gehe.
Anmerkung:
Erneut eine Entscheidung, die sich mit der wiederholt diskutierten Frage des Empfängerhorizontes auf Bieterseite für das Verständnis der Vergabeunterlagen auseinandersetzt und insbesondere damit, welche Kenntnisse auf Seiten eines fachkundigen Bieters im einzelnen erwartet werden. Letztlich lässt sich mit dieser Entscheidung erneut feststellen, dass Vergabeunterlagen nicht lediglich eine „Bringschuld“ des öffentlichen Auftraggebers sind, sondern unter bestimmten Umständen durchaus auch eine „Holschuld“ des Bieters bedingen können. |
