von Ra Michael Werner
Die Vergabekammer (VK) Südbayern hat mit Beschluss vom 11.11.2019 – Z3-3-3194-1-27-07/19 – folgendes entschieden:
• Hebt der Auftraggeber ein Vergabeverfahren auf, weil er ein fehlerhaftes Formular für die elektronische Angebotsabgabe bereitgestellt hat, ist eine solche Aufhebung nicht von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV gedeckt, da diese Problematik im Verantwortungsbereich des Auftraggebers liegt.
• Hat der Auftraggeber ein fehlerhaftes Formular für die elektronische Angebotsabgabe bereitgestellt und zudem auf die rechtzeitige diesbezügliche Rüge eines Bieters nicht vor dem Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe reagiert, stellt dies auch dann einen sachlichen Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens dar, wenn das fehlerhafte Formular die elektronische Angebotsabgabe voraussichtlich nicht unmöglich gemacht hätte.
• Gibt ein Bieter, der sich durch ein fehlerhaftes Formular an der elektronischen Angebotsabgabe gehindert sah, sein Angebot Tage nach Ablauf der Angebotsfrist in Schriftform ab, ist für eine Anwendung von § 57 Abs. 1 Nr. 1 2.Hs. VgV kein Raum, da er jedenfalls die verspätete Abgabe zu vertreten hat.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte die Übernahme und Vermarktung von Altpapier im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Als Schlusstermin für den Eingang von Angeboten, die nur elektronisch über die Vergabeplattform des AG einzureichen waren, war der 18.06.2019, 11 Uhr genannt. Am 17.06.2019 rügte Bieter A, dass die Ausschreibung auf der Plattform nicht bearbeitet werden könne; nach Prüfung der Plattform durch den Techniker der Hotline habe sich ergeben, dass ein Fehler (fehlerhaftes Excel-Preisblatt) bestehe. A forderte daher den AG zur Fehlerbehebung und zur Verlängerung der Angebotsfrist auf. Der AG half der Rüge des A nicht ab. Am 27.06. hatte darauf A, der aufgrund der Probleme beim Hochladen auf die Vergabeplattform kein Angebot bis 18.06. hatte abgeben können, ein schriftliches Angebot eingereicht. Am 01.07. rügte A nochmal den Fehler und legte ein Schreiben der hinzugezogenen Fachfirma vor, die bestätigte, dass die aufgetretenen Probleme nicht im Bereich des A gelegen hätten. Darauf hob der AG das Verfahren wegen Vorliegens schwerwiegender Gründe nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV auf. Nach Rüge der Aufhebung beantragte A die Nachprüfung mit dem Ziel der Aufhebung der Aufhebung, hilfsweise die Feststellung, dass die Aufhebung rechtswidrig war.
Die VK erachtet den Hilfsantrag des A für begründet. Der Hauptantrag auf Aufhebung der Aufhebung des Verfahrens habe keinen Erfolg, auch wenn die Aufhebung nicht auf den Aufhebungsgrund des § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV gestützt werden könne. Nach dieser Vorschrift könne ein Vergabeverfahren aufgehoben werden, wenn andere schwerwiegende Gründe (als die in § 63 Abs. 1 - 3 VgV aufgeführten) bestünden. Diese anderen schwerwiegenden Gründe dürften dem AG jedoch erst nach Beginn der Ausschreibung bekanntgeworden und nicht von ihm verschuldet sein. Eine rechtswidrige und vom Auftraggeber verschuldete Aufhebung des Vergabeverfahrens liege jedoch auch dann vor, wenn zwar objektiv ein Aufhebungsgrund gegeben sei, dieser aber dem Auftraggeber zurechenbar bzw. dessen Vorliegen vom Auftraggeber selbst zu verantworten sei. Der AG habe hier die Aufhebung zudem auch deshalb verschuldet, weil er auf die rechtzeitige Rüge des A nicht reagiert und den Termin zur Angebotsabgabe nicht verschoben habe. Die Aufhebung des Verfahrens sei damit zur Korrektur einer vom AG herbeigeführten vergaberechtswidrigen Situation erfolgt, was grundsätzlich einen sachlichen Grund für eine Aufhebung darstellen könne, aber regelmäßig nicht von den Aufhebungsgründen des § 63 Abs. 1 VgV gedeckt sei. Die Aufhebung habe aber Bestand, da sie von einem sachlichen Grund gedeckt sei und dem AG nicht unterstellt werden könne, dass er die Aufhebung missbräuchlich vorgenommen habe. Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV sei der Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Die Aufhebung sei regelmäßig auch dann rechtswirksam und vom Bieter hinzunehmen, wenn dafür kein in den Vergabeordnungen anerkannter Grund vorliege. Dies folge aus den Grundsätzen der Vertragsfreiheit und Privatautonomie. Aus den Bestimmungen der Vergabe- und Verfahrensordnungen ergebe sich nicht, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt sei. Bieter könnten vom öffentlichen Auftraggeber eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens und einen Abschluss mit einem Zuschlag nur ausnahmsweise erzwingen, wenn der Auftraggeber über keinen sachlichen Grund für eine Aufhebung des Verfahrens verfüge, sondern er dieses Instrument in diskriminierender Weise dazu einsetze, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens einem bestimmten Bieter zukommen zu lassen oder unter anderen Voraussetzungen vergeben zu können.
Ausweislich der Vergabedokumentation habe der AG die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens durch A befürchtet, der sich durch das fehlerhafte Excel-Preisformular von der Angebotsabgabe habe abhalten lassen. Er sei der Auffassung gewesen, dass eine Verantwortlichkeit seinerseits dafür, dass dieser Bieter aufgrund der angezeigten Fehlermeldung und der Auskünfte der Systemdienstleister kein elektronisches Angebot abgegeben habe, nicht ausgeschlossen werden könne. Selbst wenn das fehlerhafte Formblatt die Angebotsabgabe des A nicht verhindert hätte und die erforderlichen Preisangaben trotz des fehlerhaften Excel-Formulars übermittelt worden wären, stelle die vom AG angestrebte Fehlerkorrektur einen sachlichen Grund zur Aufhebung dar.
Eine Wertung des verspätet am 27.06.2019 und in Schriftform eingereichten Angebots des A, der kein elektronisches Angebot abgegeben habe, über die Ausnahme in § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV komme nicht in Betracht. Zwar habe A die fehlende elektronische Form seines Angebots nicht zu vertreten, da er dafür trotz der Fehlermeldungen das fehlerhafte Excel-Formular hätte benutzen müssen, was ihm nicht zumutbar gewesen sei. Dies führe aber nicht dazu, dass er auch die Verspätung seines Angebots um mehrere Tagen nicht zu vertreten habe, so dass das Angebot zwingend auszuschließen war. Dies habe der AG richtig erkannt und sich daher für die Aufhebung entschieden. Angesichts der dokumentierten Entscheidung und dem Fehlen weiterer Anhaltspunkte könne dem AG nicht unterstellt werden, er habe das Vergabeverfahren missbräuchlich aufgehoben, um einen Bieter zu begünstigen.
Da die Aufhebung zur Fehlerkorrektur erfolgt und daher nicht von § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VgV gedeckt gewesen sei, sei dem Bieter A ein entsprechendes Feststellungsinteresse zuzubilligen. Deshalb habe der Hilfsantrag des A Erfolg, so dass festzustellen sei, dass die Aufhebung rechtswidrig gewesen sei und A dadurch in seinen Rechten verletzt wurde.
Anmerkung:
Wesentliche Aussage der Entscheidung ist einmal mehr, dass der AG nicht gezwungen ist, das Verfahren durch Zuschlag zu beenden. Auch wenn dies – anders als in § 63 Abs. 1 S. 2 VgV – in der VOB/A so nicht ausdrücklich bestimmt ist, gilt dieser Grundsatz genauso bei der Vergabe von Bauleistungen. Da hier der AG wegen Fehlens von Aufhebungsgründen gem. § 63 Abs. 1 VgV das Verfahren rechtswidrig aufgehoben hat, hätte der Bieter A an sich einen Anspruch auf Schadensersatz. Da er aber – von ihm selbst auch zu vertreten – sein schriftliches Angebot hier verspätet eingereicht hat, steht er im Ergebnis mit leeren Händen da. |
