von RA Michael Seitz
Hat ein Auftraggeber die Werkleistung abgenommen, so hat er darzulegen und zu beweisen, dass das Werk mangelhaft ist. Kann der gerichtlich bestellte Sachverständige es nicht untersuchen, weil es bereits zuvor saniert wurde und daher der Sachverständige nur den sanierten Zustand feststellen kann, so hat der Auftraggeber den Beweis nicht geführt und erhält folglich auch nicht die Kosten der Ersatzvornahme erstattet.
Dies hat das OLG Celle in einem Urteil vom 08.05.2014 (Az. 5 U 163/13) entschieden.
Der Fall: AN errichtet für AG eine Heizungsanlage mit Solarwärmepumpe und weiteren Bestandteilen. AG rügt, die Raumtemperatur lasse sich mit der mitgelieferten Fernbedienung nicht verändern und auch die Nachtabsenkung funktioniere nicht. Hierzu holt er ein Privatgutachten ein, welches feststellt, dass die Raumtemperatur 23 Grad trotz Einstellung des Fernbedienungsreglers auf 17 Grad beträgt. Nach Einholung dieses Gutachtens lässt AG die Anlage durch einen Dritten neu installieren und verklagt AN auf Zahlung der hierfür aufgewandten rund 16.500,00 €. Das Landgericht weist die Klage ab. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe den Mangel nicht mehr feststellen können, da die Anlage bereits saniert worden sei. Hiergegen legt AG Berufung ein mit der Begründung, das Gericht habe den mit der Ersatzvornahme beauftragten Heizungsbauer als Zeuge dazu befragen müssen, welchen Zustand er vorgefunden habe.
Das Urteil: Auch nach Auffassung des OLG Celle hat AG keinen Anspruch auf Erstattung der Selbstvornahmekosten. AG hat die Werkleistung abgenommen. Er muss daher den Mangel darlegen und beweisen. Die behaupteten Mängel bei der Nachtabsenkung und der Fernbedienung seien nicht bewiesen, denn der gerichtliche Sachverständige habe sie nicht untersuchen können. Der Sachverständige habe auch erklärt, er könne dies nicht im sanierten Zustand nach Aktenlage klären. Auch der Privatgutachter habe keine weiteren Untersuchungen dazu angestellt, dass Mängel vorlagen. Ebenso wenig sei ersichtlich, dass der als Zeuge benannte, zweite Heizungsbauer über die Funktionsweise der Nachtabsenkung etwas sagen könne. Ob er diese überhaupt geprüft habe, lasse sich dem Vortrag des AG nicht entnehmen. Auch aus dessen Rechnung sei nicht ersichtlich, dass die Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln der Werkleistung erforderlich waren.
Fazit: AG scheitert hier an seinem eigenen, voreiligen Handeln. Nach Durchführung der Ersatzvornahme kann ein gerichtlich bestellter Gutachter tatsächlich nichts mehr feststellen, AG kann daher den ihm obliegenden Beweis der Mangelhaftigkeit nicht führen. Das bedeutet indes keineswegs, dass der Besteller nun stets mit der Ersatzvornahme warten muss, bis die Sache rechtshängig und der gerichtlich bestellte Gutachter tätig geworden ist. Vielmehr hätte es auch hier sicher ausgereicht, wenn AG die von ihm behaupteten Mängel (insbesondere die Fehlerhaftigkeit der Fernsteuerung und der Nachtabsenkung) durch seinen Privatgutachter ordnungsgemäß dokumentiert hätte. Dieser hätte dann als sachverständiger Zeuge zu den behaupteten Mängeln gehört werden können und müssen. Allein aus der Feststellung, trotz Einstellung der Fernbedienung auf 17 Grad betrage die Raumtemperatur 23 Grad, lässt sich dies jedoch ebenso wenig entnehmen wie allein aus der Rechnung des mit der Ersatzvornahme beauftragten Heizungsbauers. Diese Zeugen zu vernehmen, wäre einem unzulässigen Ausforschungsbeweis gleichgekommen. |
