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Förmliche Abnahme vereinbart: Keine stillschweigende Abnahme!

20.02.2020

von Michael Seitz

Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrages die förmliche Abnahme der Leistung, so ist die Möglichkeit einer fiktiven oder stillschweigenden (konkludenten) Abnahme ausgeschlossen.

Dies hat das OLG München in einem Beschluss vom 25.09.2017 (Az.: 9 U 1847/17 Bau) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 18.09.19 (Az.: VII ZR 248/17) zurückgewiesen.

Der Fall: AG beauftragt AN mit Bauleistungen. Die VOB/B ist vereinbart. Weiter ist im Vertrag eine förmliche Abnahme vereinbart, die Abnahme durch Ingebrauchnahme ist ausgeschlossen. AN schickt AG eine Fertigstellungsanzeige. Wegen fehlender Dokumentation hält AG die Leistung für nicht abnahmereif und lehnt die Abnahme ab. AN klagt Werklohn in Höhe von rund 168.000,00 Euro ein. Das Landgericht weist die Klage mangels Abnahme ab.

Die Entscheidung: Ebenso entscheidet das OLG München durch Beschluss. Die vereinbarte förmliche Abnahme sei unstreitig nicht erfolgt. Auch durch die Fertigstellungsanzeige sei sie nicht eingetreten. Daher sei der Werklohnanspruch des AN gegenwärtig nicht fällig.

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Fazit: Das – nach ständiger Rechtsprechung des BGH richtige – Ergebnis dieser Entscheidung ist für AN der größte anzunehmende Unfall. Er unterliegt mit seiner Werklohnklage durch zwei Instanzen in vollem Umfang, denn die Abnahme ist Voraussetzung für die Fälligkeit seiner Schlussrechnung, und diese Abnahme ist nicht erfolgt. Sehr häufig wird in Verträgen eine förmliche Abnahme vereinbart, beinahe ebenso häufig wird sie (außer beim öffentlichen Auftraggeber) nicht durchgeführt. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme schließt aber sowohl stillschweigende Abnahmen (etwa durch Ingebrauchnahme, Zahlung der Schlussrechnung usw.) ebenso aus wie die fiktiven Abnahmen beispielsweise im § 12 Abs. 5 VOB/B. Durch die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme wird eine Abnahme eben in der Form des § 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B vereinbart. Genügt die vermeintliche „Abnahme“ diesen Formerfordernissen nicht, so ist sie nicht erfolgt und der Werklohn des AN wird folglich nicht fällig. Zwar hat der BGH für diese Fälle das Institut der „vergessenen förmlichen Abnahme“ kreiert, diese setzt jedoch voraus, dass beide Parteien längere Zeit auf die vereinbarte förmliche Abnahme nicht zurückkommen und das ein anderer Anknüpfungspunkt für die Abnahme (z. B. vollständige und vorbehaltlose Bezahlung der Schlussrechnung) vorliegt. Diese Voraussetzungen lagen aber in dem vom OLG München zu entscheidendem Fall nicht vor. Der Fall zeigt wieder einmal, wie wichtig die Abnahme im Baurecht ist, insbesondere wenn sie „förmlich“ vereinbart ist. Merke: ohne Abnahme keine Fälligkeit der Schlussrechnung, ohne Fälligkeit kein Geld!

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