von RA Michael Seitz
Der Abschluss eines Werkvertrages mit einem nicht in die Handwerksrolle eingetragenen „Unternehmer“ führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrages.
Dies hat das Kammergericht in einem Urteil vom 05.09.2017 (7 U 136/16) entschieden.
Der Fall: In dem recht komplexen Sachverhalt ging es im Kern darum, dass ein Unternehmer, der nicht in die Handwerksrolle eingetragen war, einer 81-Jährigen bestimmte Werkleistungen an ihrem Reihenhaus sowie ein lebenslanges Wohnrecht versprach und sich im Gegenzug das Eigentum an demselben übertragen ließ. Die Klägerin klagt auf Rückübertragung des Hauses und macht unter anderem geltend, der geschlossene notarielle Kaufvertrag sei nichtig, weil der Beklagte seinen Steuerpflichten nicht nachgekommen und im Übrigen auch für die versprochenen Arbeiten nicht in die Handwerksrolle eingetragen sei.
Das Urteil: Das KG gibt der Berufung der Klägerin statt, weil der geschlossene Kaufvertrag gemäß § 138 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sei. Die Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) lehnt das Kammergericht hingegen ausdrücklich ab. Eine solche Nichtigkeit sei nämlich nur dann anzunehmen, wenn beide Parteien vorsätzlich gegen das Gesetz verstoßen haben. Verstößt lediglich der Auftragnehmer gegen das Gesetz, so müsse der Auftraggeber den Verstoß kennen und bewusst zu seinem Vorteil ausnutzen. Beides sei hier nicht der Fall gewesen, sodass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG (steuerrechtliche Schwarzarbeit) und Nr. 5 (handwerksrechtliche Schwarzarbeit) ausscheide.
Fazit: Im Submissions-Anzeiger Nr. 81 vom 26.04.2018 hatten wir über ein Urteil des OLG Frankfurt berichtet, dass bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG die Nichtigkeit des Werkvertrages angenommen hat. Die hier besprochene Entscheidung des Kammergerichts besagt nun das genaue Gegenteil. Im Ansatz ist zunächst einmal dem Kammergericht darin beizupflichten, dass ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn beide Seiten gegen das Gesetz verstoßen. In Bezug auf § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SchwarzArbG, bei dem der Unternehmer, aber auch der Auftraggeber die Umsatzsteuer sparen, hat der BGH die Nichtigkeit des Werkvertrages aber auch dann angenommen, wenn der Auftraggeber den Verstoß kennt und ihn bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt (eben weil er die Umsatzsteuer spart). Obwohl das Kammergericht ausdrücklich auf die Entscheidung des OLG Frankfurt hinweist, beschränkt sich das Urteil des Kammergerichts mit Blick auf § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 SchwarzArbG auf einen einzigen Satz: Der Abschluss eines Werkvertrages mit einem nicht in die Handwerksrolle eingetragenen „Unternehmer“ führt ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Vertrages. Sodann weist das Kammergericht auf eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1983 sowie zwei Fundstellen in der Literatur hin.
Damit stehen sich nun zwei diametral entgegengesetzte OLG-Entscheidungen gegenüber. Beide Oberlandesgerichte haben die Revision zum BGH nicht zugelassen, weil ihre Überlegungen zur Schwarzarbeit für die jeweilige Entscheidung nicht tragend waren. Eine Entscheidung des BGH in dieser Frage ist daher leider in nächster Zeit nicht zu erwarten. Auf die verbleibende Unsicherheit hatte der Autor bereits anlässlich der Besprechung der Entscheidung des OLG Frankfurt hingewiesen.
Für die Entscheidung des Kammergerichts spricht zunächst sachlich, dass gemäß § 134 BGB der Vertrag grundsätzlich nur dann nichtig ist, wenn beide Parteien gegen das Verbotsgesetz verstoßen. Das ist bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 SchwarzArbG nicht der Fall, der Verstoß fällt allein dem Auftragnehmer zur Last. Selbst wenn der Auftraggeber die fehlende Handwerksrolleneintragung und damit die fehlende Befugnis des AN, die Arbeiten auszuführen, kennt, so kann der diese doch schwerlich zu seinem Vorteil ausnutzen (es sei denn, er spekuliert von vorneherein darauf, dass er aus eben diesem Grunde die Werkleistung nicht bezahlen muss). Hält man andererseits den Vertrag für wirksam, so hätte dies zur Folge, dass AN bei mangelhafter Leistung gewährleistungspflichtig wäre mit der Folge, dass das er (Mängelbeseitigungs-) Leistungen erbringen müsste, zu denen er – weiterhin fehlende Handwerksrolleneintragung unterstellt – gar nicht befugt wäre. Ohnehin dürfte die Kenntnis des AG von der fehlenden Handwerksrolleneintragung für den insoweit beweispflichtigen AN stets schwer nachzuweisen sein.
Schlussendlich geht es hier um eine Wertungsfrage: Rückt man den Schutz des möglicherweise arglosen AG in den Vordergrund, so erscheint es wenig einleuch-tend, diesen trotz fehlender Kenntnis von der Schwarzarbeit rechtlos zu stellen. Rückt man hingegen den Willen des Gesetzgebers in den Vordergrund, alle Arten der Schwarzarbeit zu bekämpfen, so spricht vieles für die Nichtigkeit des Vertrages. |
