von RA Michael Werner
Die Vergabekammer(VK) des Bundes hat mit Beschluss vom 25.03.2020 – VK 1-12/20 – folgendes entschieden:
• Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist u. a. nur dann zulässig, wenn die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert werden. Eine mehrmonatige Verschiebung der Bauzeit stellt eine solche Änderung der ursprünglichen Vertragsunterlagen dar.
• Auch wenn ein Bieter nach Ablauf der Bindefrist nicht mehr an sein Angebot gebunden ist, spricht dies nicht per se dafür, dass sein Interesse am Auftrag weggefallen ist, weil ein dennoch erteilter Zuschlag immer noch zum Vertragsschluss führen kann.
• Über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung sind alle „betroffenen“ Bieter zu informieren. Dazu gehören auch die Bieter, deren Angebote durch Ablauf der Bindefrist erloschen sind.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im offenen Verfahren die Beschaffung von Laboreinrichtung gemäß EU VOB/A europaweit ausgeschrieben. Nach einer Bieterfrage verschob er die Ausführungstermine und verlängerte die Bindefrist bis Mai 2019. Bieter A und B gaben ein Angebot ab, wobei das Angebot des B Abweichungen vom LV enthielt. Im Juni 2019 bat der AG die beiden Bieter um nochmalige Verlängerung der Bindefrist. Bieter A stimmte dem unter der Bedingung zu, dass die Ausführungstermine angepasst werden müssten. Im Juni 2019 schloss der AG den B wegen der Abweichungen zum LV aus und übersandte dem A ein Auftragsschreiben mit unveränderten Ausführungsfristen.
A sandte das unterschriebene Auftragsschreiben zurück, strich aber die Fristen durch und verwies auf seine Bedingung zu den Fristen. Im September teilte der AG auf Nachfrage des A mit, dass er über die Auftragsvergabe noch nicht entschieden habe. Kurz danach reichte Bieter B ein neues – erneut abweichendes – Angebot ein und erhielt im Januar 2020 den Zuschlag, ohne dass der AG eine vorherige Mitteilung über den bevorstehenden Zuschlag versandt hatte. Nach Rüge wandte sich A an die VK und beantragte Feststellung, dass die Auftragserteilung an B rechtswidrig war.
Die VK gibt Bieter A Recht, da der Vertrag mit B gem. § 135 GWB von Anfang an unwirksam sei. Auch wenn sein Angebot wegen Ablauf der Bindefrist erloschen sei, sei A antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Selbst wenn er nach Ablauf der Bindefrist gemäß §§ 146, 148 BGB nicht mehr an sein Angebot gebunden sei, spreche dies nicht per se dafür, dass gleichzeitig sein Auftragsinteresse weggefallen sei, da ein dennoch erteilter Zuschlag immer noch zum Vertragsschluss führen könne. Dies werde auch aus § 18 EU Abs. 2 VOB/A deutlich, wonach auch die verspätete, also erst nach Ablauf der Bindefrist erfolgende, Zuschlagserteilung nicht ohne Weiteres zum Vertragsschluss führe, sondern der betreffende Bieter zusätzlich erst noch seine „Annahme“ erklären müsse. Im vorliegenden Fall lasse sich aus dem Verhalten und den Äußerungen des A nicht schließen, dass sein Auftragsinteresse weggefallen sei. Die Bedingung, unter der A die Bindefrist seines Angebots verlängert habe, die konkreten Ausführungstermine erst noch abstimmen zu müssen, zeige nicht sein fehlendes Interesse am Auftrag, sondern stelle lediglich den Verweis auf die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 Ziff. a VOB/B auch ohne einen solchen vorherigen Vorbehalt bestehende Möglichkeit dar, die vertraglichen Ausführungsfristen nach Vertragsschluss anpassen zu können. Dies könne aber nicht als Abstandsnahme vom Vertrag gewertet werden.
Der AG habe hier den Auftrag an B unter Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vergeben, weshalb der Vertrag schon unwirksam sei. Einmal habe das Anfang 2019 als offenes Verfahren bekanntgemachte Vergabeverfahren nicht mehr durch einen Zuschlag abgeschlossen werden können, weil es kein wertbares und damit zuschlagsfähiges Angebot (mehr) gegeben habe. Die einzigen beiden Angebote von A und B seien bereits durch Ablauf der Bindefrist im Mai 2019 erloschen. Das Angebot des B sei darüber hinaus gemäß § 16 EU Nr. 2 i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend auszuschließen gewesen. Die zweite Voraussetzung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für die Feststellung der Unwirksamkeit eines Auftrags sei ebenfalls erfüllt, denn dem AG war es nicht aufgrund Gesetzes gestattet, von einer Bekanntmachung des an B vergebenen Auftrags im Amtsblatt der EU abzusehen.
Dies wäre gemäß § 12 EU Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/A nur bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb möglich gewesen; ein solches Verfahren habe der AG aber nicht durchführen dürfen. Denn die allein in Frage kommenden Tatbestände der § 3a EU Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A lägen hier nicht vor. Denn nach diesen Vorschriften sei ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb u. a. nur dann zulässig, wenn die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert würden. Dies sei hier aber allein schon deshalb nicht der Fall, weil A die in die Vertragsunterlagen aufzunehmenden Ausführungsfristen ganz erheblich, nämlich inzwischen bis mehrere Monate ins Jahr 2020 hinein, abgeändert habe.
Darüber hinaus sei der an B vergebene Auftrag auch gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam, weil der AG den A zu Unrecht nicht vorab über den Vertragsschluss mit B gemäß § 134 GWB informiert habe. Nach EU-richtlinienkonformer Auslegung des § 134 Abs. 1 GWB seien alle Bieter über eine beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren, die „betroffen“, also noch nicht endgültig aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden seien. Dies gelte auch für A. Es habe keine Mitteilung des AG gegeben, dass dieser den A ausschließe.
Selbst wenn nach verbreiteter Ansicht solche Teilnehmer eines Vergabeverfahrens nicht zu informieren seien, die ihr Angebot zurückgezogen hätten, treffe dies auf A nicht zu. Denn wie bereits ausgeführt, seien die Erklärungen des A nicht so verstehen, dass er sein Angebot zurückgezogen und kein Interesse am ausgeschriebenen Auftrag mehr gehabt hätte.
Anmerkung:
Grundsätzlich ist nach Ablauf der Bindefrist das Angebot eines Bieters zwar (zivilrechtlich) erloschen, jedoch das Rechtsverhältnis zwischen AG und Bieter (vergaberechtlich) nicht schon zwingend beendet. Vielmehr muss der AG von einem fortbestehenden Interesse des Bieters am Auftrag ausgehen, wenn – wie hier – der Bieter Erklärungen zur späteren vertraglichen Abwicklung abgibt. Daraus folgt, dass der AG – auch nach Ablauf der Bindefrist – über einen beabsichtigten Zuschlag auf ein Angebot alle „betroffenen“ Bieter gemäß § 134 GWB informieren muss. Tut er dies – wie im vorliegenden Falle – nicht, riskiert er eine sog. rechtswidrige „de-facto-Vergabe“ mit der Folge der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages gemäß § 135 GWB.
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