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Informations- und Wartepflicht bei nationalen Vergaben?

24.03.2020

von Michael Werner

Das OLG Celle hat mit Urteil vom 09.01.2020 – 13 W 56/19 – folgendes entschieden:

• Im Unterschwellenbereich besteht keine generelle Informations- und Wartepflicht entsprechend § 134 GWB.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Dienstleistungen noch nach der VOL/A national öffentlich ausgeschrieben. In dem Vergabeverfahren, bei dem es sich um einen Auftrag ohne Binnenmarktrelevanz handelte, hatte sich Bieter A beteiligt. A hatte am 15.10.2019 gerügt und am 16.10.2019 beim Landgericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, dem AG zu untersagen, den Zuschlag auf ein Angebot zu erteilen, ohne zuvor die unterlegenen Bieter von den Gründen für die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote informiert und ihnen durch Einhaltung einer Wartefrist von 10 Tagen die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtsschutz ermöglicht zu haben. Das Landgericht hatte darauf den Antrag am 18.10.2019 abgelehnt. Diese ablehnende Entscheidung griff A mit sofortiger Beschwerde zum OLG an, das mit Beschluss vom 29.10.2019 dem AG vorläufig den Zuschlag untersagte. Dieser Beschluss ging aber letztlich ins Leere, da der AG – wie erst im Verfahren vor dem OLG bekannt wurde – bereits am 14.10.2019 den Zuschlag erteilt hatte. A beantragte darauf, dem AG zu untersagen, den mit Zuschlag geschlossenen Vertrag in Vollzug zu setzen, mit der Auffassung, der Zuschlag sei wegen Missachtung einer aus höherrangigem (EU-)Recht abzuleitenden Informations- und Wartepflicht entsprechend § 134 GWB nichtig.

Das OLG weist die sofortige Beschwerde des A als unbegründet zurück. Im Unterschwellenbereich bestehe keine Informations- und Wartepflicht, die der AG vorliegend verletzt haben könnte. Es könne daher offenbleiben, ob ein Verstoß gegen diese – unterstellte – Pflicht zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages führen würde. Für die von A angenommene Informations- und Wartepflicht gebe es im vorliegenden Fall keine gesetzliche Grundlage. Der hier anwendbare § 19 VOL/A sehe – ebenso wie die in Niedersachsen noch nicht in Kraft getretene UVgO, dort § 46 – lediglich vor, dass der Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bieter nachträglich über die bereits erfolgte Zuschlagserteilung informieren müsse. Anders als in einigen anderen Bundesländern existiere in Niedersachen auch (noch) keine dem § 134 Abs. 1 GWB vergleichbare Bestimmung im Landesvergaberecht.

Eine analoge Anwendung des § 134 GWB scheide unter diesen Umständen mangels planwidriger Regelungslücke mit Blick auf die spätestens in der Diskussion des Entwurfs der UVgO erkannte und diskutierte Problematik der Informations- und Wartepflicht im Unterschwellenbereich aus. Denn die ursprünglich in § 44 UVgO vorgesehene Regelung der Informations- und Wartepflicht habe sich in der politischen Diskussion gerade nicht durchsetzen können.Die insbesondere vom OLG Düsseldorf (Urteil vom 13.12.2017 – 27 U 5/17) herangezogene Rechtsprechung insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts zur Informations- und Wartepflicht im Beamten- und Richterrecht erscheine zwar auf den ersten Blick auf den hier vorliegenden Fall der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich übertragbar. Die an diesem Urteil angebrachte Kritik in der Literatur weise jedoch zutreffend darauf hin, dass es sich auf den zweiten Blick nicht um eine vergleichbare Fallkonstellation handele, weil in den genannten Bewerberverfahren die Ausübung öffentlicher Gewalt betroffen sei und die Rechtsposition eines unterlegenen Bewerbers im Beamtenrecht – anders als im Vergaberecht – verfassungsrechtlichen Schutz genieße.

Demgegenüber habe das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung einer Informations- und Wartepflicht im Unterschwellenbereich in dem hier auch vom erstinstanzlichen Landgericht zitierten Beschluss vom 13. Juni 2006 (1 BvR 1160/03) ausdrücklich verneint.

Nach alledem komme es daher nach Auffassung des Senats nicht in Betracht, die vom Gesetzgeber planmäßig belassene Regelungslücke durch Richterrecht – etwa im Wege der von A gewünschten Annahme einer vorvertraglichen Pflicht des AG aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB – zu füllen.

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Anmerkung:
Wie die Entscheidung zeigt, bleibt es dabei:
Unterhalb der Schwellenwerte (für Bauleistungen: 5,350 Mio. Euro; für Liefer- und Dienstleistungen: 214.000 Euro) gelten nach wie vor andere Regeln als oberhalb dieser Werte. Dies betrifft nicht nur die Pflicht des Bieters zur Rüge eines als Fehler erkannten Vorgehens des AG gemäß § 160 GWB, sondern generell auch die Geltung der §§ 155 ff. GWB für das formalisierte Nachprüfungsverfahren zu den Vergabekammern bzw. OLG., die für Vergaben im nationalen Bereich nach der VOB/A bzw. UVgO gerade keine Geltung haben. Ebenfalls besteht dort – wenigstens nach bundeseinheitlichem Recht – keine Informations- und Wartepflicht entsprechend § 134 GWB mit der Folge, dass ein unter Verstoß gegen § 134 GWB geschlossener Vertrag als nichtig anzusehen wäre. (Entsprechendes gilt übrigens auch bezüglich eines Anspruchs auf Akteneinsicht. Da § 165 GWB im Unterschwellenbereich nicht gilt, haben Bieter in diesem Bereich ebenso wenig einen solchen Anspruch – siehe OLG Köln, Urteil v. 29.01.2020 – 11 U 14/19).

Allerdings gibt es auf Landesebene in einigen Bundesländern gesetzliche Regelungen über Informations- und Wartepflichten im Unterschwellenbereich, wobei die Fristen sich zwischen 7 und 15 Tagen bewegen. Konkret sind dies die z. B. die Vergabegesetze in Mecklenburg-Vorpommern (§ 12 VgG), Niedersachsen (§ 16 NTVergG), Sachsen (§ 8 SächsVergG), Sachsen-Anhalt (§ 19 LVG-LSA) sowie Thüringen (§ 19 VgG).

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