Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 08. September 2011 - Verg 48/11 - Folgendes entschieden:
1. Eine Gesamtvergabe darf nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen.
2. Ob ein Teilausschnitt einer Tätigkeit als Fachlos aufzufassen ist, bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung. Dabei ist auch von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat.
Ein öffentlicher Auftraggeber hatte Anfang 2011 in einem EU-Verhandlungsverfahren (VOL/A) umfangreiche Inspektions- und Wartungsleistungen für eine Vielzahl von Brandmelde-, Einbruchsmelde-, und Videoüberwachungsanlagen sowie Rauch-/Wärme-Abzugsanlagen vergeben. Die Leistungen hatte er dabei in sogenannte Gebietslose (Teillose) unterteilt. Ein Bieter hatte eine weitere Aufteilung der Leistungen in Fachlose gefordert, weil die Wartung von Meldeanlagen und von Abzugsanlagen getrennt zu behandelnde Gewerke seien. Der AG war der Ansicht, eine Gesamtvergabe sei u. a. deshalb gerechtfertigt, weil beide Anlagetypen bei funktionaler Betrachtung zum vorbeugenden Brandschutz gehörten und eine getrennte Wartung bei einer funktionalen Einheit keinen Sinn mache. Die erstinstanzliche Vergabekammer hatte den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, weil dem AG die Zusammenlegung der Fachlose aus technischen Gründen zugestanden werden müsse. Dagegen wandte sich der Bieter an das OLG.
Das OLG weist den Nachprüfungsantrag ebenfalls zurück. Grundsätzlich sei die Fachlosvergabe die Regel. Eine Gesamtvergabe dürfe nur in Ausnahmefällen stattfinden. Komme eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, habe sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Denn der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistung könnten eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen, weil es sich um einen mit Fachlosvergaben typischerweise verbundenen Mehraufwand handele, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen sei.
Ob ein Teilausschnitt einer Tätigkeit als Fachlos aufzufassen sei, bestimme sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemeinen oder regionalen üblichen Abgrenzung. Dabei sei auch von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet habe bzw. ob diese Arbeiten auf einem abgrenzbaren Markt angeboten würden. Danach seien hier die Wartungsarbeiten für Brandmelde- und Abzugsanlagen getrennt zu behandelnde „Fachlose“. Allerdings sei der vom AG vorgebrachte Gesichtspunkt einer Kostenersparnis von 50 % bei Vergabe eines Gesamtauftrags im Vergleich zu einer Aufteilung der Einzelverträge ein – für das Absehen von der Verhandlungsvergabe rechtfertigenden – wirtschaftlichen Grund im Sinne des § 97 Abs. 3 Satz 3 GWB, da eine Aufteilung in Lose zu einer Kostenverdopplung und damit zu einer unverhältnismäßigen Verteuerung der Gesamtleistung führen würde. Zudem ergäben sich hier durch eine Aufteilung besondere Haftungsprobleme. Da regelmäßig die Rauch-/Wärme-Abzugsanlagen auf eine Brandmeldeanlage aufgeschaltet seien, bestünde bei einer Einzelvergabe das nicht unerhebliche Risiko, dass bei einer Fehlfunktion die beteiligten Wartungsunternehmen unter Hinweis auf die Wartungsleistungen des jeweils anderen an der Wartung beteiligten Unternehmens die Verantwortlichkeit für den Defekt bestreiten würden. Durch die Gesamtvergabe werde sichergestellt, dass der AG im Versagensfall nur einem Unternehmen gegenüberstünde, das sich seiner Verantwortung nicht durch den Hinweis auf eine von einem anderen Unternehmen gesetzte Ursache entziehen könne.
Anmerkung:
Das OLG stellt zwar fest, dass die losweise Vergabe nach wie vor die Regel darstellt. Allerdings konkretisiert sie im vorliegenden Fall die Gesichtspunkte, die einen Auftraggeber von einer losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen wie technischen Gründen absehen lassen. Diese Gründe sind vom Auftraggeber von vornherein in einer Begründung, weshalb er von einer losweisen Vergabe absieht, anzugeben.
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