von Ra Michael Werner
Die Vergabekammer (VK) Bund hat mit Beschluss vom 30.08.2019 – VK 2-60/19 – folgendes entschieden:
• Aus dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 folgt für einen öffentlichen Auftraggeber das Verbot, die gegen Europarecht verstoßenden Vorschriften der HOAI bei der Vergabe von Planungsleistungen als Zuschlagskriterium anzuwenden.
• Es steht nicht in der Disposition der Vergabeverfahrensbeteiligten, das Urteil des EuGH als irrelevant zu qualifizieren. Selbst wenn die Beteiligten einer Vergabe „nach Mindestsätzen“ zustimmen, leidet die Vergabe unter einem Rechtsverstoß, den die Nachprüfungsinstanzen unabhängig von einer Rüge verfolgen müssen.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte – vor Erlass des EuGH – Urteils zur HOAI – Planungsleistungen im Verhandlungsverfahren europaweit ausgeschrieben. Nach den Vergabeunterlagen war das Gesamthonorar zu 35 Prozent durch die Tafelwerte der HOAI festgelegt, zu 65 Prozent frei vereinbar. Nach Durchführung eines Verhandlungsgesprächs boten alle Bieter für die Preisbestandteile, für die die Tafelwerte der HOAI vorgegeben waren, in ihren Angeboten ein Honorar an, das den Mindestsätzen entsprach. Nachdem der AG dem zweitplatzierten Bieter B mitgeteilt hatte, dass er nicht den Zuschlag erhalten sollte, beantragte B nach Rüge ein Nachprüfungsverfahren, in dem im wesentlichen um die Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien gestritten wurde. In der mündlichen Verhandlung wies die VK darauf hin, dass der AG wegen des EuGH – Urteils vom 04.07.2019 die Vergabeunterlagen ändern müsse.
Demgegenüber vertraten der AG, der Bestbieter sowie der zweitplatzierte B einmütig die Meinung, dass die Honorarwertung unbeachtlich sei, da diese von niemandem gerügt worden sei.
Die VK widerspricht den Beteiligten und gibt dem AG auf, die Vergabeunterlagen zu ändern. Nachdem der EuGH in seinem Urteil vom 4. Juli 2019 (Rs. C. 377/17) festgestellt habe, dass die Bundesrepublik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus der Dienstleistungsrichtlinie verstoßen habe, dass sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in der HOAI beibehalten habe, ergebe sich für den Bund das Verbot, die EU-rechtswidrigen Vorschriften über die verbindlichen Honorare nach der HOAI weiter anzuwenden und die Pflicht, dem Urteil des EuGH innerstaatlich Geltung zu verschaffen. Dies folge aus Art. 260 Abs. 1 AEUV in Verbindung mit den Grundsätzen über den Anwendungsvorrang des EU-Rechts. Stelle danach der EuGH fest, dass ein Mitgliedstaat gegen Verpflichtungen aus den Verträgen verstoßen habe, habe der Mitgliedstaat die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil ergäben. Dementsprechend hätten auch die nationalen Gerichte aufgrund der verbindlichen Wirkung des feststellenden EuGH-Urteils den Maßgaben des Urteils Rechnung zu tragen; gleiches gelte auch für die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen. Die VK sehe sich daher gehalten, den Rechtsverstoß durch die europarechtswidrige Vorgabe der verbindlichen Preisregelungen der HOAI zu berücksichtigen. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf das beschränken, was von den Beteiligten vorgebracht werde oder ihr sonst bekannt sein müsse (§ 163 Abs. 1, § 168 Abs. 1 GWB). Vorliegend gehe es jedoch nicht um einen üblichen Vergabefehler eines öffentlichen Auftraggebers, sondern darum, dass das Vergabeverfahren auf Basis des geltenden Rechts durchgeführt werden müsse. Hierzu gehörten, wie der EuGH deklaratorisch festgestellt habe, die verbindlichen Honorarvorgaben der HOAI nicht.
Es stehe auch nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten, die Entscheidung des EuGH als irrelevant zu qualifizieren. Es handele sich mithin nicht um einen klassischen Fall der Amtsermittlung, in welchem die VK eigeninitiativ Vergabefehler aufgreife, sondern um die Beurteilung des Vergabeverfahrens anhand der geltenden Rechtsordnung. Schon danach sei die VK gehalten, das EuGH-Urteil vom 4. Juli 2019 zu beachten. Zusätzlich handele es sich auch um einen Umstand im Sinne von § 163 Abs. 1 Satz 2 GWB, der der VK „sonst bekannt sein muss“ und der von Rechts wegen nicht ignoriert werden könne. Zwar sei die VK nicht zu einer umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle verpflichtet (§ 163 Abs. 1 Satz 3 GWB). Allerdings sei sie zum Aufgreifen auch nicht geltend gemachter, sich aufdrängender Rechtsverstöße von Amts wegen befugt, sofern der Nachprüfungsantrag zulässig sei und es insbesondere um nicht nach § 163 Abs. 2 Satz 1 GWB präkludierte Verstöße gehe, und der Antragsteller durch den Verstoß in seinen Rechten verletzt sei. Dies sei hier der Fall.
Soweit die Beteiligten jedoch meinten, die Europarechtswidrigkeit der verbindlichen Honorarregelungen der HOAI sei unbeachtlich, weil sie von B nicht gerügt worden sei, gehe diese Ansicht ersichtlich fehl. Denn für die Anwendung des Zuschlagskriteriums Preis folge daraus, dass nach § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV die Maßgaben der HOAI für verbindliche Mindest- oder Höchstsätze durch den AG nicht verbindlich hätten vorgegeben werden dürfen. Das Festhalten an der HOAI und damit auch an den verbindlichen Mindest-/Höchstsätzen gemäß der Entscheidung des AG sei somit fehlerhaft; das Argument des AG, nur ein kleiner Prozentsatz des Honorars sei HOAI-dominiert, sei schon in der Sache bei ca. 35 Prozent Honoraranteil nicht zutreffend und könne in rechtlicher Hinsicht nicht die Anwendung von europarechtswidrigen Vorgaben legitimieren.
Dies erfordere nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine Zurückversetzung im gebotenen Umfang, nämlich in den Stand vor Abgabe der Endangebote. Bei gegebener Beschaffungsabsicht des AG erfordere dies somit eine entsprechende Anpassung der Vergabeunterlagen, also lediglich für die Leistungsteile, in denen im Vertragsentwurf verbindliche Honorarsätze der HOAI vorgesehen seien, und deren Bekanntgabe an die im Ergebnis der Verhandlungsgespräche zur Abgabe von Endangeboten aufgeforderten Bieter, die daraufhin ihre Angebote lediglich in Bezug auf den HOAI-vorgegebenen Bestandteil insoweit binnen angemessener Frist neu kalkulieren könnten. Bieter B erhalte somit in diesem Rahmen eine zweite Chance, auch wenn sein eigentliches Rügevorbringen unbegründet sei. Die Frage der Vereinbarkeit der anzuwendenden Rechtsvorschriften und die daraus resultierende Nichtanwendbarkeit sei keine Frage der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB, sondern eine zwingende Folge des Anwendungsvorrangs des insoweit einschlägigen EU-Rechts.
Anmerkung:
Das o. g. Urteil des EuGH vom 04.07.2019 hat bei vielen Betroffenen, Auftraggebern wie Bietern, ziemliche Konfusion ausgelöst – bis hin zu Äußerungen, der EuGH hätte die HOAI „abgeschafft“. Die ist keineswegs der Fall.
Auch nach der Entscheidung des EuGH können Planungsleistungen weiterhin „auf Basis des HOAI“ vergeben werden – allerdings mit dem wichtigen Unterschied, dass die Mindest- und Höchstsätze nur noch als Orientierung angegeben werden dürfen. Dies hat zur Folge, dass der Bieter Zu- und Abschläge an den Höchst- bzw. Mindestsätzen anbieten kann, ohne diese besonders begründen zu müssen. Alle anderen Regelungen der HOAI bleiben aber unverändert bestehen, so z. B. auch die zur Honorarberechnungssystematik. |
