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Mängelbeseitigung erfolglos: AG behält den Vorschuss!

11.04.2019

von RA Michael Seitz

Führt eine von einer Drittfirma durchgeführte Nachbesserung nicht zur Beseitigung des Mangels, steht dem Auftragnehmer gleichwohl kein Anspruch auf Rückerstattung des geleisteten Vorschusses zu, sofern ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Auftraggeber diesen für erforderlich halten durfte.

Dies hat das OLG München einem Beschluss vom 10.12.2015 (Az. 27 U 2588/15 Bau) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 18.07.2018 (Az: VII ZR 8/16) zurückgewiesen.

Der Fall: AG beauftragt AN mit der schlüsselfertigen Herstellung eines Gebäudes. Dabei verursacht AN Mängel und wird zur Zahlung eines Kostenvorschusses verurteilt. Sodann lässt AG die Mängel von einer anderen Firma beseitigen. Diese Nachbesserung führt nicht zu einer fachgerechten Mängelbeseitigung. Daraufhin fordert AN die Rückzahlung des Kostenvorschusses. Dieser sei nicht zweckentsprechend verwendet worden.

Die Entscheidung: Ebenso wie die Vorinstanz weist das OLG München die Klage ab. AN habe keinen Rückforderungsanspruch. Bereits das Landgericht habe – sachverständig beraten – die zur Mängelbeseitigung aufgewendeten Kosten einschließlich derjenigen für Planung, Organisation und Baustellenkoordination als vertretbar bewertet. Die komplette oder erfolgreiche Beseitigung der Mängel ist nicht Voraussetzung für den Vorschussanspruch und entsprechend dem Gutachten habe AG die Mängelbeseitigungskosten als erforderlich ansehen dürfen, der Kostenvorschuss habe auch der Mängelbeseitigung gedient.

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Fazit: Der AN trägt das sogenannte „Prognoserisiko“, nämlich das Risiko, dass die Mängelbeseitigung, für die AG den vorgeschossenen Betrag verwendet, nicht zum Erfolg führt. AG darf also denjenigen Vorschuss verlangen (und auch behalten), den ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Auftraggeber für erforderlich halten durfte. Nur bei völlig überhöhten und nicht mehr nachvollziehbaren Vorschussforderungen kann daher AN den Vorschussanspruch abwehren. Das leuchtet ein, denn die Einstandspflicht des Mängelverursachers kann nicht davon abhängen, ob ein Dritter diesen Mangel tatsächlich beseitigt hat oder auch nur beseitigen kann. Interessanter und bislang noch ungeklärt ist da die Frage, ob AG einen weiteren Vorschuss verlangen kann, um schlussendlich doch noch ein mängelfreies Bauwerk zu erlangen, wenn die erste Nachbesserung durch einen Dritten fehlschlägt oder unzureichend bleibt.

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