Das Kammergericht (KG) Berlin hat mit Beschluss vom 20.02.2014 – Verg 10/13 – Folgendes entschieden:
• Ist in den Ausschreibungsunterlagen bestimmt, dass Angebote nur für eines von zwei Losen zugelassen sind, um eine personelle Überforderung des Auftragnehmers zu vermeiden, ist die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt, wenn die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte in zwei Losen Sanierungsarbeiten an einem Gebäude europaweit ausgeschrieben. In der Bekanntmachung war u.a. folgender Passus enthalten: „Angebote sind nur für ein separates Los (Los 1 oder Los 2) zulässig. Mehrfachangebote sind nicht zulässig.“ Für Los 1 hatte sich eine Bietergemeinschaft AB aus zwei Unternehmen (A und B), für das Los 2 Bietergemeinschaft ABC aus denselben Unternehmen sowie einem dritten, kleinen Unternehmen (C) beworben. Für Los 2 sollte die Bietergemeinschaft ABC den Zuschlag erhalten. Der zweitplatzierte Konkurrent rügte daraufhin eine unzulässige Doppelbewerbung und erhob Nachprüfungsantrag.
Das KG gibt dem Antrag Recht und verpflichtet den AG dazu, das für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Bietergemeinschaft gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 Ziff. b VOB/A auszuschließen, weil es entgegen § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen enthalte. Das in der Bekanntmachung zugrundegelegte Verbot der Doppelbewerbung habe den Zweck, die personelle Überforderung eines Auftragnehmers auszuschließen, der auf beiden Baustellenbereichen (Losen) tätig werde. Das Verbot sei so auszulegen, dass davon auch teilidentische Bietergemeinschaften erfasst würden. Denn im Auftragsfalle würden die hinter der Bietergemeinschaft stehenden Unternehmen, soweit sie identisch seien, gleichzeitig in beiden Losen tätig werden, was den Zweck des Verbotes vereitele. Dies gelte auch dann, wenn die gleichzeitige Tätigkeit nur einen kleineren Teil des Auftrags beträfe. Denn auch die personelle Überlastung eines kleineren Mitglieds einer Bietergemeinschaft würde die plangemäße Durchführung des Gesamtauftrages gefährden. Daher sei das Angebot dringend auszuschließen.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Die Zulässigkeit einer sog. Loslimitierung war lange Zeit umstritten, obwohl die VOB/A sie zumindest inhaltlich länger kennt (siehe § 12 Abs. 1 Nr. 2 Ziff. h VOB/A). Spätestens seit der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 17.01.2013 – Verg 35/12 – kann jedoch von einer Zulässigkeit der Limitierung im Rahmen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers ausgegangen werden. Die Entscheidung des KG bezieht sich direkt nur auf Bietergemeinschaften, dürfte jedoch auch auf – zumindest teilidentische – Nachunternehmer übertragbar sein. Um diesbezügliche Probleme von vornherein auszuschließen, ist dem Auftraggeber zu raten, diese Thematik in der Bekanntmachung bzw. in den Vergabeunterlagen von vornherein klarzustellen. |
