von Ra Michael Seitz
Die Nutzung eines Bauwerks durch einen Dritten wie etwa den Mieter stellt keine Abnahme dar.
Dies hat das OLG Düsseldorf in einem Urteil vom 27.09.2016 (Az.: 23 U 26/15) entschieden. Die Entscheidung ist nach Rücknahme der Nichtzulassungsbeschwerde rechtskräftig.
Der Fall: AN erstellt Sanitärinstallationen, insbesondere Regenwasserabläufe in einem von AG errichteten „Kombibad“ her. AG verweigert die Abnahme. Bei der Schlussrechnungsprüfung macht er einen Einbehalt für Mängel geltend. Derweil vermietet AG das Kombibad an eine Bädergesellschaft, die dieses beanstandungsfrei nutzt. Später werden Undichtigkeiten an den von AN montierten Regenwasserabläufen festgestellt, die der Sachverständige auf eine nicht fachgerechte Montage eines Verlängerungsstücks zum Ablauf zurückführt. AN klagt auf Restwerklohn, AG rechnet mit den (höheren) Mängelbeseitigungskosten auf und verlangt widerklagend die Zahlung der Differenz. Im Prozess vertritt AN die Auffassung, AG trage die Beweislast für den Mangel und den Mangelfolgeschaden. Es habe eine konkludente Abnahme stattgefunden, die in der beanstandungsfreien Nutzung durch den Mieter liege. AG wendet ein, eine Abnahme habe nicht stattgefunden.
Das Urteil: Das OLG Köln bestätigt – ebenso wie zuvor das Landgericht – die Rechtsauffassung des AG. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Ob Parteien eine förmliche Abnahme vereinbarten, könne offen bleiben, denn jedenfalls sei auch nicht von einer stillschweigenden (konkludenten) Abnahme auszugehen. AG habe beim Abnahmetermin die Abnahme verweigert und auch in der Schlussrechnungsprüfung später einen Mängeleinbehalt gemacht. Ein Abnahmewille des AG sei daher nicht zu erkennen. Auch die Tatsache, dass der Mieter des AG die Anlage rügelos nutzte, ist keine stillschweigende Abnahme. Im Verhältnis zwischen AG und AN sei das Verhalten des Mieters nicht relevant, da dieses Verhalten keine Erklärung des AG darstelle. Im Ergebnis spricht das OLG zwar dem AG die Mängelbeseitigungskosten nicht zu, da er keine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und den Vertrag auch nicht gekündigt habe. AG habe jedoch gegen AN ein Anspruch auf Erstattung des Mangelfolgeschadens gem. § 4 Abs. 7 Satz 2 der zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B, § 280 Abs. 1 BGB.
Fazit: Nur allzu oft berufen sich Unternehmer bei einer fehlenden ausdrücklichen Abnahme darauf, es habe eine stillschweigende (konkludente) Abnahme stattgefunden und begründen dies damit, dass der Bauherr das Bauwerk in Benutzung genommen habe. Tatsächlich ist aber in einem solchen Verhalten des AG keineswegs immer eine Abnahme zu sehen. So kommt eine stillschweigende Abnahme ohnehin nie in Betracht, wenn der AG – wie hier – die Abnahme vorher ausdrücklich verweigert hat. Ebenfalls nicht von einer Abnahme ist auszugehen, wenn AG nur „unter Druck“ das Gebäude in Benutzung nimmt, etwa weil er seine bisherige Wohnung gekündigt hat. Auch ist es sicher richtig, dass ein tatsächliches Verhalten des Mieters keine Erklärung des Auftraggebers darstellt, also auch darauf die Behauptung einer stillschweigenden Abnahme nicht gestützt werden kann. In derartigen Fällen ist dem Unternehmer zu raten, gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB vorzugehen und dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Abnahme unter Benennung eines Termins zu setzen. In diesen Fällen gilt die Abnahme jedenfalls dann als erfolgt, wenn das Werk keine wesentlichen Mängel aufweist. |
