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Pauschal ist Pauschal!

06.02.2020

von RA Michael Seitz

Ein Generalunternehmer kann keine Reduzierung der vereinbarten Pauschal-vergütung verlangen, wenn er von seinem Auftraggeber den vollen Werklohn erhalten hat und ihm auch keine Rückforderung wegen angeblicher Überzah-lung droht.

Dies hat das OLG Celle in einem Urteil vom 22.02.2018 (Az.: 5 U 98/17) entschieden. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 08.08.2019 (Az.: VII ZR 56/18) zurückgewiesen.

Der Fall: GU errichtet für AG einen Supermarkt. Die Erdarbeiten vergibt er an einen Nachunternehmer (AN) auf Basis eines VOB-Einheitspreisvertrages. Für die Position "Sand liefern und einbauen" vereinbaren GU und AN aber einen (Teil-)Pauschalpreis auf Basis von 8.720 qm. GU bezahlt nur 5.544 qm Sand und behauptet, AN habe nur diese Menge eingebaut. AN fordert rund 33.000,00 € Restvergütung. GU seinerseits erhält von AG die volle vereinbarte Vergütung, auch droht AG nicht mit Rückforderungsansprüchen. AN erhebt Werklohnklage. Im Prozess stellt sich heraus, dass er tatsächlich 6.538 qm eingebaut hat. In Höhe des diese Menge übersteigenden Betrages weist das Landgericht die Klage ab, da AN nicht berechtigt sei, gemäß dem Pauschalpreis abzurechnen. Hiergegen legt AN Berufung ein.

Das Urteil: Mit Erfolg! Für die Position "Sand liefern und einbauen" haben die Parteien einen (Teil-)Pauschalpreis vereinbart. Bei einer solchen Pauschale ist eine Veränderung der Mengen grundsätzlich ohne Belang. Dies folgt für den hier vereinbarten VOB/B-Vertrag aus § 2 Abs. 7 Nr. 1 S. 1 VOB/B. Lediglich dann, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist, ist auf Verlangen ein Ausgleich zu gewähren. Dabei ist regelmäßig aber nicht auf die einzelne Position, sondern auf den gesamten Vertrag abzustellen. Die ursprünglich vereinbarte Leis-tung muss zur Geschäftsgrundlage geworden sein und diese Geschäftsgrundlage muss gestört sein. Nach Auffassung des OLG Celle liegt eine solche Geschäfts-grundlage indes vor, wenn beide Parteien von bestimmten Mengen ausgegangen sind und die ursprünglich vereinbarte Menge von der tatsächlich ausgeführten erheblich abweicht. Im vorliegenden Fall liege aber ein solcher Fall deshalb nicht vor, weil AG dem GU den vollen Werklohn gezahlt habe und für ihn auch keine Gefahr bestehe, auf Rückzahlung in Anspruch genommen zu werden. GU könne in einem solchen Fall bei einer Abweichung von lediglich 20 % – 22 % keine Preisanpassung verlangen, die Situation sei vergleichbar mit Fällen, in denen der AG gegen den GU keine Gewährleistungsansprüche mehr habe, denn dann könne er auch Mängelrechte gegenüber dem AN nicht mehr geltend machen.

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Fazit: Dem Urteil ist im Ergebnis, jedoch keinesfalls in der Begründung zuzustimmen. Die Parteien hatten hier eine Teilpauschale vereinbart. Damit spielen die ursprünglich vereinbarten Mengen grundsätzlich keine Rolle mehr. Ist die Menge geringer als ursprünglich "angedacht", so geht dies zu Lasten des AG, ebenso wie eine Mehrmenge zu Lasten des AN geht, er also die Mehrmenge leisten muss, ohne dafür eine zusätzliche Vergütung verlangen zu können. § 2 Abs. 7 Nr. 1 S. 2 VOB/B gewährt davon lediglich dann eine Ausnahme, wenn die Mengenabweichung so erheblich ist, dass sie unzumutbar ist, wenn sie also mit anderen Worten Geschäftsgrundlage des Vertrages war. Dafür ist aber auf den Gesamtvertrag und nicht etwa auf die einzelne Position abzustellen. Nach richtiger Auffassung kommt es also gar nicht darauf an, ob GU von AG noch auf die Mindermenge in Anspruch genommen werden kann (denn hier kann es ja möglicherweise eine ganz andere Vertragsgestaltung geben) sondern allein darauf, ob die Mengenabweichung "unzumutbar" ist, was bei 22 % in einer Position sicher zu verneinen sein dürfte. Mit anderen Worten: AN hätte richtigerweise auch dann einen Anspruch auf Bezahlung der vollen Teilpauschale gegen GU, wenn dieser von AG noch in Anspruch genommen werden könnte.

  Quelle:


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