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Pflicht zur Nachfrage bei erkennbar fehlerhaftem Leistungsverzeichnis ?

28.01.2020

von Ra Michael Werner

Das OLG Celle hat mit Urteil vom 20.11.2019 – 14 U 191/13 – u. a. folgendes entschieden:

• Eine Pflicht des Bieters im Ausschreibungs- und Angebotsstadium, auf im Leistungsverzeichnis enthaltene Fehler hinzuweisen, besteht grundsätzlich nicht. Allerdings folgt aus dem Grundsatz des Gebots zu korrektem Verhalten bei Vertragsverhandlungen dann eine Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers, wenn die Verdingungsunterlagen offensichtlich falsch sind.

• Trotz der Pflicht des Auftraggebers aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, darf der Auftragnehmer ein erkennbar (oder erkanntes) lücken- oder fehlerhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen; er muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären und sich insbesondere ausreichende Erkenntnisse über die vorgesehene Bauweise (Art und Umfang) verschaffen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte nach Durchführung eines Vergabeverfahrens den AN mit Arbeiten für den Neubau einer Bundesstraße beauftragt. Nach dem Leistungsverzeichnis (LV) waren u. a. Torfboden bzw. Fels aus dem Abtragsbereich zu lösen und zu entsorgen. Wie sich letztlich zeigte, waren sowohl die Angaben in der Leistungsbeschreibung (Nr. 2.7.4 Schadstoffbelastung) wie des LV (Pos. 00.05.0016 – Boden lösen und entsorgen) als auch in dem der Ausschreibung beigefügten geologischen Gutachten hinsichtlich der zu kalkulierenden Bodenverhältnisse in sich widersprüchlich, soweit diese insbesondere von einer bestimmten Einstufung der Schadstoffbelastung gemäß LAGA (Z 1.1) ausgingen.

Da sich gegenüber dem AN, der mit einer Belastung gemäß LAGA Z 1.1 angeboten hatte, der Betreiber einer Entsorgungsdeponie teilweise weigerte, den gelösten Boden wegen höherer Schadstoffwerte anzunehmen, meldete der AN durch Einreichung eines Nachtragsangebotes Mehrkosten beim AG an, die er nach Zahlungsverweigerung in mehreren Instanzen versuchte, einzuklagen.

Das OLG weist die Klage des AN als unbegründet ab. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, in dem das OLG ein Sachverständigengutachten eingeholt hatte, stehe fest, dass die Pos. 00.05.0016 des LV bereits in sich widersprüchlich sei und auch nicht mit Ziff. 2.7.4 der Baubeschreibung und dem der Ausschreibung beigefügten geologischen Gutachten in Übereinklang gebracht werden könne. Die gebotene Auslegung führe hier hinsichtlich der zu kalkulierenden Bodenverhältnisse letztlich zu keinem eindeutigen Ergebnis.

Bei der Auslegung der Baubeschreibung und der Prüfung der Frage, ob eine mangelhafte Ausschreibung vorliege, seien nach der Rechtsprechung des BGH in erster Linie der Wortlaut, sodann die besonderen Umstände des Einzelfalles, die Verkehrssitte und die Grundsätze von Treu und Glauben heranzuziehen. Die Auslegung habe dabei gemäß §§ 133, 157 BGB stets nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter oder Auftragnehmer zu erfolgen. Im Ergebnis dieser Auslegung bleibe hier danach unklar, wie die LV-Position 00.05.0016 aus objektivem Empfängerhorizont hinsichtlich der Einstufung des zu lösenden und zu entsorgenden Bodens zu verstehen sei, mithin also welche Bodenverhältnisse ein Bieter seiner Kalkulation zugrunde habe legen müssen. Das LV sei damit unter Position 00.05.0016 entgegen der Ansicht des AN nicht unmissverständlich und eindeutig, sondern unklar und damit fehlerhaft gewesen; die zu erbringende Leistung sei entgegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben. Allerdings hätte der AN nicht ohne vorherige Klärung mit einem Boden gemäß LAGA Z 1.1 kalkulieren dürfen, da sich bereits aus dem – vom AN auch zur Kenntnis genommenen – und bei Angebotsabgabe vorliegenden Gutachten und den genannten Hinweisen in der Baubeschreibung und im LV anderes ergeben habe.

Zwar bestehe eine Pflicht des Bieters im Ausschreibungs- und Angebotsstadium, auf im LV enthaltene Fehler hinzuweisen, grundsätzlich nicht, weil der Bieter die Prüfung der Verdingungsunterlagen nur unter kalkulatorischen Aspekten vornehme; allerdings folge aus dem Grundsatz des Gebots zu korrektem Verhalten bei Vertragsverhandlungen dann eine Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers, wenn die Verdingungsunterlagen offensichtlich falsch seien (siehe auch OLG Celle, Urteil vom 31. Januar 2017 – 14 U 200/15). Trotz der Pflicht des Auftraggebers aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dürfe der Auftragnehmer also ein erkennbar (oder erkanntes) lücken- oder fehlerhaftes LV nicht einfach hinnehmen; vielmehr müsse er sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären und sich insbesondere ausreichende Erkenntnisse über die vorgesehene Bauweise (Art und Umfang) verschaffen. Unterlasse der Auftragnehmer in einem solchen Fall den gebotenen Hinweis, sei er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, Zusatzforderungen zu stellen.

Aus den dargestellten Gründen hätte dem AN als Fachunternehmer – wie aufgrund der eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen, der seine technische Sicht als Fachmann wiedergegeben habe, anzunehmen sei – auffallen müssen, dass die LV – Position 00.05.0016 in sich widersprüchlich und auch nicht mit Ziffer 2.7.4 der Baubeschreibung und dem der Ausschreibung beigefügten Gutachten in Übereinklang zu bringen sei. Die Beschreibung sei erkennbar fehlerhaft gewesen. Selbst wenn der AN den Mangel gleichwohl nicht erkannt haben sollte, hätte er fahrlässig gehandelt und gewissermaßen „ins Blaue“, wenn nicht sogar „spekulativ“ die für ihn günstigste Einstufung des Bodens zugrunde gelegt und so die Leistung entsprechend attraktiv angeboten. Er sei dann aber nicht im Sinne eines enttäuschten Vertrauens schutzwürdig.

Im Ergebnis könne der AN daher im Hinblick auf die zumindest erkennbar fehlerhafte Ausschreibung, seine Kalkulation mit einem Boden nach LAGA Z 1.1 und die tatsächlichen Bodenverhältnisse keine Mehrvergütungs- oder Schadensersatzansprüche geltend machen. Auch andere Anspruchsgrundlagen, die das Klagebegehren begründen könnten, kämen schließlich nicht in Betracht, insbesondere liege nach den Umständen des Falles auch kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) vor.

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Anmerkung:
Eine Entscheidung, die man durchaus als „starken Tobak“ bezeichnen könnte.

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