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Schadensersatz für den übergangenen Bieter?

06.05.2014

Das OLG Koblenz hat mit Urteil vom 06.02.2014 – 1 U 906/13 - u.a. Folgendes entschieden:

• Der öffentliche Auftraggeber ist einem Bieter zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Bieter dadurch entstanden ist, dass er bei einem nach Maßgabe der VOB/A durchgeführten Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise übergangen wurde und er bei rechtmäßiger Vergabeentscheidung den Zuschlag auf sein Angebot hätte erhalten müssen.

• Zu dem ersatzfähigen Schaden gehören in diesem Fall nicht nur die Kosten, die dem Bieter durch die Teilnahme am Vergabewettbewerb und die Erstellung des Angebots entstanden sind, sondern auch der entgangene Gewinn.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Estricharbeiten im Offenen Verfahren nach VOB/A ausgeschrieben. Im Folgenden war das Angebot des Mindestbietenden unstreitig auszuschließen. Der letztlich bezuschlagte Zweitbietende hatte – ebenso wie der Drittbietende – ein Alternativprodukt für den geforderten Schnellesstrich angeboten und später auch eingebaut; dies hatte der viertbietende Estrichbauer A bei einem Besuch auf der Baustelle herausgefunden. Er nahm daher den AG auf Schadensersatz wegen vergaberechtswidriger Vorenthaltung des Auftrags in Anspruch. Er argumentierte, dass die alternativen Schnellestrichprodukte zum ausgeschriebenen Produkt nicht gleichwertig seien. Daher hätten die Angebote des zweit- und drittplatzierten Bieters ebenfalls ausgeschlossen und der Zuschlag dem viertplatzierten Bieter, also ihm selbst, erteilt werden müssen. Daher verklagte A den AG auf Ersatz des beim gegenständlichen Auftrag kalkulierten entgangenen Gewinns (positives Interesse).

Das OLG gibt hier dem viertplatzierten Bieter A Recht. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A (jetzt § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A) regele, dass Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig seien. Eine solche Änderung an den Verdingungsunterlagen sei dabei nicht nur dann gegeben, wenn ein Bieter die Vertragsbedingungen oder das LV verändere, sondern auch dann, wenn das Angebot eines Bieters eine Vorgabe des LV nicht einhalte, die geforderte Leistung also nicht so angeboten werde, wie dies in der Ausschreibung des AG gefordert worden sei; eine derartige Abweichung führe somit – jedenfalls in der Regel – zwingend zum Ausschluss des Angebots von der Wertung. Daher hätten die Angebote der zweit- und drittplatzierten Bieter wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen werden müssen. Die angebotenen Estrichprodukte seien – wie die Beweisaufnahme ergeben habe – zum ausgeschriebenen Produkt nicht gleichwertig. Der viertplatzierte Bieter sei daher so zu stellen, als hätte er den Auftrag erhalten – was einen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns bedeute. Dieser Anspruch sei deshalb gegeben, da das im Rahmen eines Vergabeverfahrens begründete vorvertragliche Vertrauensverhältnis den AG gegenüber den Bietern zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichte. Ein Vergaberechtsverstoß bedeute sogleich eine Verletzung des Vertrauensverhältnisses, was Schadensersatzansprüche auslöse.

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RA Michael Werner

Partner in der Kanzlei
ZIRNGIBL LANGWIESER
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Anmerkung:
Hier ist dem vergaberechtswidrig übergangenen Bieter der – regelmäßig äußerst schwierige – Beweis gelungen, nachzuweisen, dass sein Angebot nach allen Umständen das annehmbarste war bzw. er tatsächlich den Auftrag hätte erhalten müssen. Auftraggeber sollten beachten, dass die Zulassung eines Angebotes, dass die Vorgaben des LV nicht einhält, ausgeschlossen werden muss und dessen Zulassung nicht nur zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens, sondern auch zu sehr weitgehenden Schadensersatzansprüchen übergangener Bieter führen kann.

  Quelle: RA Michael Werner


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