Will man die drei Entscheidungen des BGH zur sittenwidrigen Überhöhung fortgeschriebener Einheitspreise bewerten, so sind zwei Aspekte zu unterscheiden: Zum einen lässt sich analysieren, ob der BGH hier die einschlägigen Vorschriften im Einklang mit seiner bisherigen Rechtsprechung anwendet, zum anderen lässt sich kritisch beleuchten, welche praktischen Auswirkungen diese Rechtsprechung des BGH auf das Verhalten der Bauvertragsparteien haben wird.
Betrachtet man zunächst die Anwendung und Auslegung der einschlägigen Normen durch den BGH in den vorliegenden Fällen, so fallen drei Gesichtspunkte ins Auge: Zunächst fällt auf, dass auch der BGH mit der allgemeinen Ansicht davon ausgeht, dass § 138 BGB, der die Nichtigkeit sittenwidriger Geschäfte statuiert, in einen objektiven Teil, nämlich das auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einerseits und einen subjektiven Teil, nämlich die „verwerfliche Gesinnung“ des handelnden Vertragspartners andererseits zerfällt. Dabei ist der subjektive Teil häufig nicht nachweisbar, denn er spielt sich im Kopf der handelnden Personen ab. Um dieses Problem zu überwinden, wendet der BGH einen juristischen Kunstgriff an: Er schließt nämlich aus dem objektiv vorliegenden Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf die subjektiven Vorstellungen des Auftragnehmers und konstruiert daraus eine Vermutung dafür, dass dieser einen ihm objektiv nicht zustehenden, weil sittlich verwerflichen Gewinn anstrebt.
Aber der BGH geht noch weiter: Es liegt in der Natur einer Vermutung, dass sie falsch sein, man sie also widerlegen kann. In seiner letzten Entscheidung verschließt aber der BGH auch diesen Ausweg für den AN. Hat AN nur einen Rechenfehler gemacht, sich also zu seinen Gunsten verkalkuliert, so handelt er zwar nicht verwerflich, kann sich aber auf seinen Fehler gleichwohl nicht berufen, denn das wäre widersprüchlich und treuwidrig. Anders gesagt: Erklärt AN einerseits, er habe einen Fehler gemacht, so verhält er sich widersprüchlich, wenn er nun andererseits aus diesem Fehler Kapital zu schlagen sucht. Damit erhebt der BGH faktisch seine Konstruktion zu einer unwiderleglichen Vermutung, der AN nicht entrinnen kann. Zugleich wird die subjektive Voraussetzung für die Sittenwidrigkeit, das verwerfliche Gewinnstreben, aus der Prüfung praktisch vollständig eliminiert.
In seiner letzten Entscheidung (Fall 3) betont der BGH zudem ausdrücklich einen Gesichtspunkt, den er in den beiden vorangegangenen Entscheidungen nur stillschweigend voraussetzt: Nicht etwa der ursprünglich für die Einzelposition vereinbarte Preis selbst, sondern nur der fortgeschriebene Preis ist sittenwidrig. Das heißt, für die ursprünglich ausgeschriebene Menge (zuzüglich 10 %, vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B) behält der AN seinen Anspruch auf die volle, von ihm als Preis eingesetzte Vergütung. Dies mutet merkwürdig an, wenn man bedenkt, dass - wie etwa im Fall 1 - ein Preis von rund 2.000,00 € pro kg Betonstahl für das erste Kilo genauso überhöht ist wie für jedes Folgende. Um diesen Gedanken des BGH zu verstehen, hilft ein Blick in die Entscheidung des BGH vom 14.03.2013 (Az.: VII ZR 142/12). Hier nämlich nimmt der BGH zu den Preisfortschreibungsregeln Stellung und urteilt wie folgt: Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht etwa anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, so ist das Gericht daran gebunden. Vereinbaren die Parteien die Geltung der VOB/B, so vereinbaren sie damit auch stets die dort in § 2 geregelten Preisfortschreibungsregeln, die ihrerseits von der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des AN ausgehen. Hierfür ist an die Kostenelemente der Auftragskalkulation anzuknüpfen, und zwar ggf. an diejenigen der geänderten Position. Gibt es eine solche Position nicht, so ist eine Bezugsposition heranzuziehen.
Letztlich heißt dies alles nichts anderes als die Bestätigung der uralten, so genannten Korbion‘schen Formel: „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Nur weil die Parteien dies - durch Vereinbarung der VOB/B - zur Grundlage ihres Vertrages gemacht haben, kommt eine Fortschreibung des exorbitant überhöhten Preises auch für solche Mengen und Leistungen, die bei Vertragsschluss noch gar nicht vorgesehen waren, überhaupt in Betracht. Hätten die Parteien nämlich nicht eine Fortschreibung der Preise auf dieser Basis vereinbart, so müssten sie ohnehin für die geänderte oder zusätzliche Leistung einen ganz neuen Vertrag schließen und könnten dann natürlich auch einen neuen Preis vereinbaren. Dies ist der Grund, warum nur die Preisfortschreibung sittenwidrig ist, es aber hinsichtlich der bereits ursprünglich im Vertrag vereinbarten Mengen bei dem vereinbarten (wenn auch überhöhten) Preis bleibt. An dieser Stelle zeigt sich im Übrigen auch deutlich die Zielrichtung, die der BGH mit dieser Rechtsprechung verfolgt: Er will der Spekulation auf Mehrmengen, geänderte und zusätzliche Leistungen einen Riegel vorschieben.
Schließlich tritt in rechtlicher Hinsicht noch ein dritter Aspekt hinzu: Gemäß § 139 BGB ist ein Rechtsgeschäft im Ganzen nichtig, wenn ein Teil dieses Rechtsgeschäfts nichtig ist, es sei denn, es ist anzunehmen, dass die Parteien es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen hätten. Im Zweifel hat also die Teilnichtigkeit die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge. Erstaunlicherweise beschäftigt sich der BGH mit dieser Vorschrift nur in seinem ersten Urteil aus dem Jahre 2008, und dort auch nur am Rande. Zwar weist er darauf hin, dass die Folgen der Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäftes § 139 regelt. An anderer Stelle führt er zudem dem Sinn nach aus, dass Einheitspreise eine eigenständige Bedeutung innerhalb des preislichen Gesamtgefüges eines Bauvertrages haben. Eine schlüssige Erklärung dafür, warum § 139 BGB mit seiner Rechtsfolge der Gesamtnichtigkeit auf den hiesigen Fall der Sittenwidrigkeit und damit Nichtigkeit einer einzelnen Position keine Anwendung findet, bleibt der BGH jedoch in allen drei Entscheidungen schuldig. Unausgesprochen dürfte dahinter aber die Erwägung stehen, dass eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages zu katastrophalen Ergebnissen für beide Vertragsparteien führen würde, denn sie hätte zur Folge, dass der Vertrag rückabgewickelt werden müsste, was bei einem Bauvertrag kaum sinnvoll möglich ist.
Für den Unternehmer wichtiger als diese rechtlichen Fragen sind aber die praktischen Auswirkungen, die diese Rechtsprechung voraussichtlich auf die Vertragspraxis der Marktteilnehmer hat: Beinahe aus jeder Zeile der Urteile ist der unbedingte Wille des BGH zu erkennen, der aus seiner Sicht schädlichen und immer weiter um sich greifenden Spekulation in Bauverträgen Einhalt zu gebieten. Ganz eindeutig ist dieses Unwerturteil des BGH über solche „Spekulationen“ aus der ersten Entscheidung abzulesen, wenn der BGH dort ausdrücklich ausführt, ein spekulatives Verhalten des Auftragnehmers mit deutlich überhöhten Einheitspreisen in einigen Positionen und - gleichsam ausgleichend - zu niedrig kalkulierten Preisen in anderen Positionen sei nicht schützenswert. Unabhängig davon, ob man dieses Unwerturteil des BGH teilt oder die Spekulation für einen gängigen und normalen Vorgang in Bauverträgen hält, sind doch erhebliche Zweifel angebracht, ob der BGH sein Ziel, Spekulationen zu unterbinden, mit dieser Rechtsprechung erreichen kann und wird. Denn jenseits aller rechtlichen Erwägungen hat diese Rechtsprechung eine entscheidende tatsächliche Schwäche: Sie macht es dem Auftraggeber nämlich sehr einfach: Bekanntlich ist das beste Mittel, über das ein Auftraggeber verfügt, um Spekulationen zu unterbinden, eine präzise Ausschreibung, welche die auszuführenden Leistungen tatsächlich so gut wie eben möglich erfasst und eben keine Positionen enthält, die - für den Auftragnehmer leicht zu erkennen - Raum für Mengenmehrungen, Änderungen oder zusätzliche Leistungen geben. Mit der jetzigen Rechtsprechung hat es der Auftraggeber aber nun leicht. Schreibt er unpräzise und unvollständig aus und öffnet damit die Tür für Spekulationen der Bieter, so kann er sich zukünftig darauf verlassen, dass die Gerichte die spekulativ überhöhten Preise auf das ortsübliche Maß zurückschneiden werden. Mit anderen Worten: Einem höheren als den ortsüblichen Preis wird AG auch dann nicht zu zahlen haben, wenn er „schlampig“ ausschreibt und damit das Feld der Spekulation überhaupt erst eröffnet. Das Risiko „schlechter“ Ausschreibungen wird daher zukünftig verstärkt der Auftragnehmer tragen, und geschickte Auftraggeber werden dies zu nutzen wissen. Freuen können sich über diese Rechtsprechung zudem die Gutachter, die zukünftig verstärkt dazu aufgerufen sein werden, die ortsüblichen Preise für spekulativ überhöhte Positionen festzustellen.
Zusammenfassend wird man die Frage stellen können, ob der BGH mit dieser Rechtsprechung nicht mehr Probleme schafft als er löst. Ob nämlich auf diesem Wege der Spekulation auf Mehrmengen, geänderte und zusätzliche Leistungen Einhalt geboten werden kann, darf bezweifelt werden. Die Rechtsstreitigkeiten darüber werden aber mit Gewissheit zunehmen, und zwar schon deshalb, weil der BGH die Frage völlig offen lässt, ab welcher Schwelle das „wucherähnliche Missverhältnis“ beginnt. Nach der bisherigen Rechtsprechung anderer Senate des BGH gilt die so genannte „Grenze des Doppelten“. Demnach wäre bereits eine Überhöhung um 100 % ein „auffälliges“ Missverhältnis. Ob diese Grenze allerdings auch für die Preisfortschreibung von Einheitspreisen gelten soll, ist gegenwärtig völlig offen. Für den Baupraktiker gilt es allerdings gleichwohl, sich auf diese Rechtsprechung einzurichten, denn es steht nicht zu erwarten, dass der BGH von seiner jetzt eingenommenen Position alsbald wieder abrücken wird. |
