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Unauskömmlichkeit allein ist kein Ausschlussgrund!

05.11.2019

von Ra Michael Werner

Die Vergabekammer (VK) Nordbayern hat mit Beschluss vom 11.07.2019 – RMF-SG21-3194-4-26 – u.a. folgendes entschieden:

• Die Aufklärungspflicht hinsichtlich eines als unangemessen niedrig erscheinenden Angebots setzt ein, sobald die Vergabestelle objektive Anhaltspunkte für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis hat. Diese können in Marktdaten, in Erfahrungswerten, in einer vor Beginn des Vergabeverfahrens erfolgten Kostenschätzung und auch in den weiteren abgegebenen Angeboten zu finden sein. Die Vergabestelle hat dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum.

• Grundsätzlich ist der Gesamtpreis des Angebots Prüfungsgegenstand. Die Prüfungstiefe bestimmt die Vergabestelle, zur Prüfung von einzelnen Positionen ist sie berechtigt, aber nicht verpflichtet und Zweifel hat sie konkret zu benennen.

• Die Vergabestelle kann den Zuschlag auch auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot erteilen, entscheidend ist, dass sie von ordnungsgemäßer Leistungserbringung ausgehen muss. Sie darf im Gegenteil nicht alleine aufgrund der Unauskömmlichkeit des Angebots den Ausschluss eines Bieters vom Verfahren vornehmen, sondern es müssten auch hierfür weitere Anhaltspunkte hinzukommen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Bauleistungen im Wege des offenen Verfahrens europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Bieter A hatte ein Angebot abgegeben, das nach Submission an zweiter Stelle lag. Den Zuschlag sollte das günstigste Angebot des Bieters B erhalten. Darauf rügte A die Angebotssumme des Bieters B, die einen Abstand von über 40 Prozent zu seinem Angebot aufwies; dies lasse einen unangemessen niedrigen Preis vermuten, was einem Zuschlag entgegenstehe. Insbesondere könne Bieter B zu diesem Preis die Leistung nicht erbringen. Nach Nichtabhilfe seiner Rüge beantragte A Nachprüfung bei der VK.

Die VK gibt hier dem AG Recht und weist den Antrag des A als unbegründet zurück, da A nicht in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei. Das Angebot des B habe der Vergabestelle als unangemessen niedrig erscheinen müssen, was die Aufklärungspflicht gemäß § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A nach sich gezogen habe. Die Aufklärungspflicht setze ein, sobald die Vergabestelle objektive Anhaltspunkte für einen unangemessen niedrigen Angebotspreis habe. Diese könnten in Marktdaten, in Erfahrungswerten, in einer vor Beginn des Vergabeverfahrens erfolgten Kostenschätzung und auch in den weiteren abgegebenen Angeboten zu finden sein. Die Vergabestelle habe dabei einen gewissen Beurteilungsspielraum.

Eine Prüfpflicht des Auftraggebers werde in der Rechtsprechung überwiegend dann angenommen, wenn sich ein prozentualer Abstand zum Angebot des nächstplatzierten Bieters von 20 Prozent der Gesamtauftragssumme ergebe. Wenn ein eindeutiges Anzeichen für Unangemessenheit zweifellos vorliege, was hier aufgrund des deutlichen Unterschreitens der anderen Angebote der Fall sei, so löse dies die Pflicht der Vergabestelle zur Aufklärung aus.

Die Vergabestelle sei hier jedenfalls ihrer Aufklärungspflicht gemäß § 16 d EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A ordnungsgemäß nachgekommen. Grundsätzlich sei dabei der Gesamtpreis des Angebots Prüfungsgegenstand. Die Prüfungstiefe bestimme die Vergabestelle, zur Prüfung von einzelnen Positionen sei sie berechtigt, aber nicht verpflichtet, Zweifel habe sie konkret zu benennen.

Hier habe die Vergabestelle eindeutig den Gesamtpreis einer Prüfung unterzogen, nicht nur einzelne Einheitspreise. Dazu habe sie die Auskömmlichkeit sämtlicher Angebote geprüft. Im Angebot des B habe sie bei über 100 Einzelpositionen festgestellt, dass diese niedriger als in ihren eigenen Berechnungen veranschlagt gewesen seien. Deshalb habe sie von B Aufklärung verlangt. B habe dazu die EFB-Formblätter 221 und 223 nachgereicht, auf denen die Kalkulation zu Einzelpreisen aufgeschlüsselt dargestellt worden sei. Diese habe die Vergabestelle wiederum von einem von ihr beauftragten Architekturbüro prüfen lassen. Dieses habe die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der dargestellten Kalkulationen bestätigt. Ferner sei aus dem Gesamtstundenansatz des B die beabsichtigte Besetzung der Baustelle mit x bis x Mann errechnet worden, was für ausreichend erachtet worden sei. Die Vergabestelle habe sich diese Prüfung zu eigen gemacht. Eine Eigenerklärung des B zur Auskömmlichkeit habe sie ebenfalls erhalten.

Auch ein Abgleich mit der in ihrem Auftrag erstellten Kostenschätzung habe stattgefunden. Zweifel an der ordnungsgemäßen Erstellung der Kostenschätzung bestünden nicht. Der Schätzung seien indexierte Preise aus vorherigen Vorhaben der Vergabestelle sowie aus submissionierten Angeboten für vergleichbare Vorhaben zugrunde gelegt worden. Dies begegne keinen Bedenken.

Ob es Anzeichen für eine Mischkalkulation gebe, habe die Vergabestelle ebenfalls überprüft und verneint. Es seien keine Gründe ersichtlich, die am Vorgehen der Vergabestelle begründete Zweifel erwecken könnten. Eine noch tiefergehende Aufklärung könne ohne weitere Anhaltspunkte nicht erwartet werden, zumal die Vergabestelle selbst bestimmen könne, wie tief sie in die Prüfung der Angebote einsteigen möchte. Zuletzt habe die Vergabestelle die Angemessenheit des Preises ordnungsgemäß beurteilt. Es seien keine Fehler bei der Bildung der Prognose, dass Bieter B vertragsgerecht und zuverlässig leisten können werde, ersichtlich.

Der Vergabestelle stehe dabei ein Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüfbar sei.

Die Vergabestelle habe ihren Beurteilungsspielraum hier nicht überschritten. Die Vergabestelle befinde die Preise des Angebots des B nach erfolgter Aufklärung als auskömmlich. Dies sei in der Vergabeakte dokumentiert. Die Erwägungen der Vergabestelle, dass B die Leistung zum angebotenen Preis erbringen könne, seien nicht zu beanstanden. Die vorgebrachten Tatsachen ließen den Schluss zu, dass ein angemessener Preis zur Überzeugung der Vergabestelle gegeben sei. Die Vergabestelle habe auch keine sonstigen sachfremden Erwägungen in ihre Beurteilung miteinfließen lassen. Die von A aufgestellten Behauptungen hinsichtlich der Unmöglichkeit der Vertragsdurchführung zum Angebotspreis des B seien nicht ausreichend. A liefere keine nähere Begründung, warum Bieter nicht ordnungsgemäß leisten können solle, er lege lediglich seine eigene Kalkulation als maßgeblich zugrunde.

Die Vergabestelle könne den Zuschlag auch auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot erteilen, entscheidend sei, dass sie von ordnungsgemäßer Leistungserbringung ausgehen müsse. Sie dürfe im Gegenteil nicht alleine aufgrund der Unauskömmlichkeit des Angebots den Ausschluss eines Bieters vom Verfahren vornehmen, sondern es müssten auch hierfür weitere Anhaltspunkte hinzukommen.

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Anmerkung:
Der zuletzt genannte Absatz in der o. g. Entscheidung ist der wichtigste – und kann sowohl Bietern als auch Entscheidungsinstanzen (Vergabekammern, OLG) immer wieder ins Stammbuch geschrieben werden. Entscheidend ist eben gerade nicht der Umstand, ob der Bieter ein ungewöhnlich niedriges Angebot gelegt hat, sondern nach entsprechender Preisaufklärung und Prüfung die Überzeugung des AG, dass er bei den genannten Preisen von einer vertragsgerechten Auftragsausführung ausgehen kann oder eben nicht! Bleiben dabei allerdings Restzweifel, hat der AG das Angebot auszuschließen.

  Quelle:


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