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VOF: Kein zwingendes Losverfahren bei zu hoher Bewerberzahl!

04.03.2014

Die Vergabekammer (VK) Thüringen hat mit Beschluss vom 02.05.2013 – 250-4004-3070/2013-E-003-G) Folgendes entschieden:

• Erfüllen mehrere Bewerber gleichermaßen die Anforderungen und ist die Bewerberzahl nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zugrunde gelegten Kriterien zu hoch, kann die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los getroffen werden (§ 10 Abs. 3 VOF). Dies aber nicht zwingend. Die Vorschrift räumt dem Auftraggeber vielmehr lediglich die Möglichkeit ein, auch eine Entscheidung durch das Losverfahren herbeiführen zu können.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Planungsleistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb gemäß § 3 Abs. 1 VOF ausgeschrieben. In der Bekanntmachung hatte er eine Beschränkung der Teilnehmerzahl auf mindestens 3 und höchstens 5 vorgesehen. Darauf gingen 33 Teilnahmeanträge ein. Nach deren Bewertung anhand der in der Bekanntmachung niedergelegten Wertungskriterien lagen 11 Bewerber mit der Höchstpunktzahl vorne. Da eine weitere Differenzierung nach qualitativen Kriterien nicht möglich war, entschloss sich der AG, die Auswahl der 5 zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerbern durch Anwendung des Losverfahrens gemäß § 10 Abs. 3 VOF zu treffen. Ein Bieter, der im Losverfahren durchgefallen war, rügte dies; er meinte, das Losverfahren sei im vorliegenden Falle unzulässig, weil der AG die Kriterien für die Teilnehmerauswahl so gestaltet habe, dass sie nicht zu der im Teilnahmewettbewerb vorzunehmenden qualitativen Bewerberauswahl führen könnten. Letztlich seien die Teilnahmebedingungen vergaberechtswidrig.

Die Vergabekammer weist den Nachprüfungsantrag zurück und ist der Auffassung, dass weder die Auswahlkriterien noch die Durchführung des Losverfahrens hier zu beanstanden seien. Die Regelung des § 10 Abs. 3 VOF stehe nicht entgegen, weil diese dem AG unter den dort genannten Voraussetzungen (zu hohe Bewerberzahl, Bewerber erfüllen die Anforderungen entsprechend der zugrunde gelegten Kriterien gleichermaßen, objektive Auswahl des AG) die Möglichkeit einräume, eine Entscheidung durch das Losverfahren herbeiführen zu können.

§ 10 Abs. 3 VOF sei aber keine abschließende gesetzliche Regelung. Danach könne der AG auch eine andere Möglichkeit zur Konfliktlösung treffen. Hier habe der AG von der ihm eingeräumten Möglichkeit beanstandungsfrei Gebrauch gemacht. Eine andere Verfahrensentscheidung habe sich hier für den AG mangels Bekanntmachung anderer objektiver Auswahlkriterien nicht eröffnet.

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RA Michael Werner

Partner in der Kanzlei
ZIRNGIBL LANGWIESER
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Anmerkung:
Erneut ist entscheidend, welche objektiven Auswahlkriterien in der Bekanntmachung angegeben wurden. Im vorliegenden Falle blieb dem AG gar nichts anderes übrig, für den Fall, dass mehr als die vorgesehene Höchstzahl an Bewerbungen vorne lägen, so vorzugehen. Eine Alternative wäre hier gewesen, in der Bekanntmachung festzulegen, sich die nachträgliche Aufstockung der begrenzten Zahl der auszuwählenden Bewerber ausdrücklich vorzubehalten.

  Quelle: RA Michael Werner


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