Das OLG Köln hat mit Urteil vom 23.07.2014 – 11 U 104/13 – u.a. Folgendes entschieden:
• Den Ersatz entgangenen Gewinns kann ein übergangener Bieter grundsätzlich nur dann verlangen, wenn er ohne Verstoß und auch bei ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen.
• Es ist nicht willkürlich, ein Vergabeverfahren zu wiederholen, weil die ursprüngliche Leistungsbeschreibung mehrdeutig war und der günstigste Bieter die Ausschreibung nicht so verstanden hat, wie sie gemeint war.
• § 649 Satz 3 BGB ist nicht analog auf den Fall anzuwenden, dass ein Unternehmer einen Auftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht erhält.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Zimmererarbeiten für den Neubau einer Kindertagesstätte ausgeschrieben. Bei Angebotseröffnung war A Bestbieter. Der AG hob darauf das Verfahren gemäß § 17 VOB/A auf, da bei der Angebotswertung aufgefallen war, dass das LV in einer Position mehrdeutig war und von den Bietern auch unterschiedlich verstanden wurde; der AG schrieb die Arbeiten daher neu aus. Bieter A landete in der neuen Ausschreibungsrunde nur noch auf dem zweiten Platz. Mit Klage zum Landgericht forderte er unter Verweis auf § 649 Satz 3 BGB analog den Ersatz seines entgangenen Gewinns in Höhe von 5 %, hilfsweise Ersatz des Vertrauensschadens für sog. „frustrierte“ Personalkosten. Das LG hatte den AG zum Ersatz des negativen Interesses (Aufwendungen zur Erstellung des Angebotes) verurteilt. Gegen dieses Urteil wandten sich beide Parteien mit Berufung zum OLG.
Nach Ansicht des OLG hat A keinen Anspruch auf Schadensersatz (gemäß §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB), der auf das positive Interesse in Gestalt des entgangenen Gewinns gerichtet wäre. Nach ständiger Rechtsprechung könne Ersatz seines entgangenen Gewinns ein grundsätzlich ersatzberechtigter übergangener Bieter nur dann verlangen, wenn er ohne den Verstoß und auch bei ansonsten ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen und wenn der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden sei. Hier verkenne der A, dass ein öffentlicher Auftraggeber durch das Vergaberecht gerade nicht dazu verpflichtet werde, Aufträge für Leistungen zu vergeben, die er nicht oder so nicht haben wolle. Zwar sei ein transparenter Wettbewerb wegen der damit verbundenen Manipulationsgefahr nicht mit einer im Belieben des AG stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe zu vereinbaren. Es stehe nicht im Belieben des Auftraggebers, vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einzuräumen. Hier habe der AG jedoch nicht willkürlich ein Vergabeverfahren wiederholt, sondern nach Erkennen des Umstandes, dass das LV zumindest mehrdeutig gewesen sein konnte, weil jedenfalls der günstigste Anbieter – namentlich A selbst – die Ausschreibung nicht wie sie seitens des AG gemeint war, verstanden habe, den Bietern einschließlich des A die gleichen Chancen eingeräumt, ihre Gebote gegebenenfalls an das tatsächlich gewünschte Leistungssoll anzupassen. Darüber hinaus habe A auch die Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert. Das Gericht mag nicht zu erkennen, dass § 649 Satz 3 BGB einen allgemeinen Rechtsgedanken in sich trüge, dass diese Norm analog auf den Fall anzuwenden sei, dass ein Bieter einen Auftrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens nicht erhalten habe. Zudem scheide nach der sog. „Differenztheorie“ hier auch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens bezüglich „frustrierter Personalkosten“ aus. Denn die bei A angestellten Mitarbeiter hätten unabhängig von der Teilnahme am Bieterwettbewerb bezahlt werden müssen (sog. „Sowieso-Kosten“); damit habe A durch den Einsatz der bei ihm angestellten Mitarbeiter keine Kosten aufwenden müssen, die ihm sonst erspart geblieben wären. Ein ersatzfähiger Vermögensschaden wäre dem A hier nur dann entstanden, wenn er die Mitarbeiter alternativ für einen anderen Zweck hätte einsetzen können und in diesem Fall Gewinne erzielt worden wären, die ihm nun entgingen. Dazu habe A jedoch hier nichts vorgetragen.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Die Entscheidung schreibt die ständige Rechtsprechung, auch die des BGH, fort und macht noch einmal deutlich, welcher Darlegungs- und Beweislast der übergangene Bieter für einen Schadensersatzanspruch speziell hinsichtlich des Ersatzes seines entgangenen Gewinns unterliegt. |
