Das OLG München hat mit Beschluss vom 19.12.2013 – Verg 12/13 – u.a. Folgendes entschieden:
• Wird in der Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOF die Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden, auf eine bestimmte Anzahl beschränkt, hat die Vergabestelle sich selbst gebunden und es stellt einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot eines Vergabeverfahrens dar, wenn die Vergabestelle darüber hinaus einen weiteren Bieter zulässt.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Projektsteuerungsleistungen für den Bau eines Hallenbades europaweit im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gemäß VOF ausgeschrieben. Darin hieß es unter Punkt „ Technische Leistungsfähigkeit“ „Geplante Zahl der Wirtschaftsteilnehmer: 3. Für den Fall, dass mehr als drei Bewerber die Kriterien im gleichen Maße erfüllen, entscheidet das Los.“ Im Teilnahmewettbewerb landete Bewerber A auf dem ersten Rang (100 Punkte), zwei weitere Bewerber erlangten 99 Punkte und ein vierter Bewerber B 98 Punkte. Darauf forderte der AG alle vier Bewerber zu Verhandlungen auf. In dieser zweiten Stufe (Verhandlungen) erhielt Bewerber B nun den ersten Rang und sollte den Auftrag erhalten. Der im Teilnahmewettbewerb zunächst erstplatzierte A obsiegt vor der Vergabekammer (VK) mit dem Argument, dass der AG nur drei Bewerber zu Verhandlungen hätte auffordern dürfen. Der nun auf dem ersten Rang liegende Bewerber B hätte also nicht zu den Verhandlungen zugelassen werden dürfen.
Dagegen wehrte sich B mit der sofortigen Beschwerde zum OLG u.a. mit dem Argument, dass keine maximale Beschränkung auf drei Bewerber vorgelegen habe.
Das OLG gibt letztlich dem Bieter A Recht. Es stimmt der Vergabekammer zu, dass in der Bekanntmachung die Zahl der Teilnehmer auf drei beschränkt worden sei und es sich insoweit nicht um eine Mindestteilnehmerzahl handelte. Selbst wenn die Formulierung „geplante Zahl der Teilnehmer“ noch dafür spreche, dass der AG sich nicht selbst binden wolle, werde durch den zweiten Satz (Los entscheidet) hinreichend klar, dass die Teilnehmerzahl bindend auf drei Bieter beschränkt werde. Eine andere Auslegung dieser Klausel sei mit dem Gesamtwortlaut unvereinbar. Der AG habe sich insoweit selbst gebunden; es stelle einen Verstoß gegen das Willkürverbot und das Transparenzgebot eines Vergabeverfahrens dar, wenn die Vergabestelle einen vierten Bieter zulasse.
Im Ergebnis sei eine Widerholung der Verhandlungen erforderlich, letztlich eine Verhandlung mit den drei verbliebenen Bewerbern.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
§ 10 Abs. 4 VOF bestimmt, dass der Auftraggeber die Mindestzahl der zu Verhandlungen aufzufordernden Bewerber in der Bekanntmachung zu benennen hat. Bei hinreichender Anzahl geeigneter Bewerber darf die Mindestzahl nicht unter drei liegen. Diese Vorschrift betrifft damit die Anzahl der Bewerber, die in der zweiten Stufe (Verhandlungsverfahren) eingeladen werden und begründet keinen Nachrückanspruch bei Ausschluss eines Bewerbers in der zweiten Stufe. Daher ist die Einladung von vier anstatt drei Bewerbern in der zweiten Stufe ein Vergaberechtsverstoß, der andere Bewerber in ihren Rechten beschneidet. In der Vergabepraxis wird seitens des Auftraggebers wiederholt versucht, trotz der Formulierung in der Bekanntmachung (z.B. im EU-Amtsblatt) über die dort genannte Zahl der Wirtschaftsteilnehmer hinaus weitere Teilnehmer zu Verhandlungen aufzufordern. Die Entscheidung zeigt, dass letztlich die Angaben in der Bekanntmachung entscheidend sind. Setzt sich der Auftraggeber darüber hinweg, läuft er Gefahr, nicht nur mit den verbliebenen drei Bietern weiter zu verhandeln, sondern das gesamte Verfahren zurückdrehen zu müssen. |
