Je nach den Umständen des Einzelfalls kann auch bei mehreren, erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein.
Dies hat das OLG Hamm in einem Urteil vom 28. Februar 2013 (Az.: 21 U 86/12) entschieden.
Der Fall:
AN führt an einem Einfamilienhaus des AG verschiedene Bauleistungen mit einer Gesamtauftragssumme von fast 170.000,00 € aus. Im Rahmen dieser Arbeiten lässt AN unter anderem eine Hauseingangstür von einem Subunternehmer herstellen. An dieser Tür rügt AG wiederholt und zu Recht diverse Mängel. Durch AN veranlasst unternimmt der Nachunternehmer insgesamt vier Nachbesserungsversuche, die jedoch nur teilweise Erfolg haben. Daraufhin schaltet AG einen Sachverständigen ein. Dieser stellt fest, dass die Tür nicht nachzubessern ist, sondern durch eine neue Tür ersetzt werden muss. Bereits während des laufenden Prozesses erklärt AN hierzu seine Bereitschaft. AG lehnt das jedoch in Anbetracht der vier fehlgeschlagenen Versuche ab. Eine weitere Nachbesserung sei ihm unzumutbar. Er beauftragt ein Drittunternehmen mit dem Einbau der Tür und rechnet im Rahmen des Prozesses mit den Kosten für den Drittunternehmer gegen den Restwerklohnanspruch des AN auf. Das Landgericht lässt die Aufrechnung nicht gelten und verurteilt AG zur Zahlung des vollen Restwerklohns. Hiergegen legt AG Berufung ein.
Das Urteil:
Ohne Erfolg! Das OLG Hamm nimmt trotz der vier erfolglosen Instandsetzungsversuche durch den Subunternehmer noch keinen Fehlschlag der Nachbesserung an. Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen sei und infolgedessen AG dem AN auch keine Frist zur Nachbesserung mehr setzen müsse, bevor er zur Ersatzvornahme schreitet, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Nachbesserung mit dem von AG jetzt angebotenen Einbau einer neuen Haustür sei möglich. Die Tatsache, dass die Tür nicht reparabel sei, sondern ausgetauscht werden müsse, habe sich erst im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen ergeben. Deshalb falle die Tatsache, dass bereits vier untaugliche Nachbesserungsversuche unternommen worden seien, hier weniger schwer ins Gewicht. Die im Kaufrecht in § 440 Satz 2 BGB geregelte widerlegliche Vermutung, dass die Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch fehlgeschlagen sei, gelte im Werkvertragsrecht nicht. AN habe sich stets bemüht, den Mangel zu beheben und nach Feststellung der Notwendigkeit des Einbaus einer neuen Tür auch seine Bereitschaft hierzu erklärt. Aus diesem Grunde habe AN durch sein Verhalten das Vertrauen des AG in seine (des AN) Leistungsfähigkeit noch nicht derart erschüttert, dass es AG nicht mehr zugemutet werden könne, AN mit einer weiteren Nacherfüllung zu betrauen.
Fazit:
Auch wenn der Fall hier für AN günstig ausgeht, sollte sich kein Bauunternehmer darauf verlassen, dass eine Nachbesserung auch nach mehreren, erfolglosen Versuchen für den Auftraggeber noch zumutbar ist. Das OLG Hamm betont nämlich auch, dass es in Anbetracht der Wertung im Einzelfall ebenso möglich sei, dass bereits ein einmaliger Fehlschlag zum Scheitern der Nachbesserung führen kann. In jedem Fall sollten Bauunternehmer Mängelrügen von Bauherren stets ernst nehmen und darauf auch reagieren, um sich nicht der Gefahr auszusetzen, nach erfolgloser Fristsetzung durch den AG die Ersatzvornahmekosten voll übernehmen zu müssen. |
