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Zahlungsverweigerung bei fehlender Unbedenklichkeitsbescheinigung

21.04.2016

von Ra Michael Seitz

Eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien eines Bauvertrages, nach der der Auftraggeber die Zahlung des Werklohns solange verweigern kann, bis ihm der Auftragnehmer Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkasse und der Berufsgenossenschaft vorlegt, ist wirksam.

Dies hat das OLG Köln in einem Urteil vom 03.02.2016 (Aktenzeichen 17 U 101/14) entschieden. Die Entscheidung ist bisher nicht rechtskräftig.

Der Fall: AG beauftragt AN mit Gerüstbauarbeiten. Im Vertrag ist vereinbart, dass AG Zahlungen ganz oder teilweise zurückhalten kann, bis AN ihm Unbedenklichkeitsbe-scheinigungen des Finanzamts, der Krankenkasse, der Sozialkasse sowie der Bau-Berufsgenossenschaft vorgelegt hat. Die Gerüstbauarbeiten werden beanstandungsfrei ausgeführt. Von der Schlussrechnung des AN hält AG einen Teil zurück, weil AN die Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht vorgelegt hat. Anschließend fällt AN in Insolvenz. Der Insolvenzverwalter kann die Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht beibringen, weil AN den Sozialkassen Beiträge schuldet. Gleichwohl klagt er den restlichen Werklohn ein, mit dem Argument, die Sozialversicherungsträger hätten AG bisher nicht aus der Bürgenhaftung nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz bzw. dem SGB in Anspruch genommen.

Das Urteil: Das OLG Köln verurteilt AG zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigungen (die AN bzw. sein Insolvenzverwalter nicht vorlegen können). Dem AG stehe die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) zu. Es stehe den Vertragsparteien nämlich frei, vertraglich zu bestimmen, welche Leistungen in dem für die Anwendung des § 320 BGB notwendigen Austauschverhältnis stehen. Das haben die Parteien vorliegend getan, indem sie vereinbart haben, dass Zahlungen zurückgehalten werden können, solange die Bescheinigungen nicht vorliegen. Auf die Tatsache, dass AG von den Sozialversicherungsträgern tatsächlich nicht im Rahmen der Bürgenhaftung für die Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen wurde, kommt es insoweit nach Auffassung des OLG Köln nicht an. Im Übrigen gelte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch gegenüber dem Insolvenzverwalter, sie ist also "insolvenzfest".

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Fazit: Der Insolvenzverwalter des AN kann eine Zahlung von AG also nur dann erlangen, wenn er die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorlegt. Dazu müsste er seinerseits die Sozialversicherungsträger bezahlen. Auftraggeber, insbesondere Hauptunternehmer, sollten daher bei der Gestaltung des Bauvertrages darauf achten, dass ein Zurückbehaltungsrecht an Zahlungen besteht, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht vorgelegt werden. Ohne ausdrückliche Vereinbarung gibt es nämlich keine Möglichkeit für AG, wegen Nichtvorlage solcher Bescheinigungen die Zahlung zu verweigern.

Das OLG Köln hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Revision zum BGH zugelassen. Es ist also eine höchstrichterliche Entscheidung zu erwarten.

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