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Zur Forderung nach Priorisierung von Bieterreferenzen

04.02.2014

Die Vergabekammer (VK) Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 04.11.2013 – 1 VK 35/13 – u.a. Folgendes entschieden:

• Der Auftraggeber kann von den Bietern verlangen, dass sie von den zum Nachweis der Eignung vorzulegenden Referenzen drei priorisieren.

• Fordert der Auftraggeber über drei priorisierende Referenzen hinaus weitere Referenzen, muss er auch diese bewerten. Anderenfalls ist die Eignungsprüfung fehlerhaft.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte die technische und kaufmännische Betriebsleitung für ein Thermalbad im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit ausgeschrieben. Im EU-Bekanntmachungsformular forderte er von den Bewerbern eine Liste von Referenzprojekten seit 2007, die eine mindestens 24-monatige Laufzeit aufwiesen; die Bieter sollten dabei drei Referenzen priorisieren. Im weiteren Verfahren schloss er den Teilnahmeantrag des Bieters A aus, da zwei von diesem als prioritäre Referenzen genannte Bäder keine zweijährige Betriebszeit aufwiesen. Nach erfolgloser Rüge reichte A einen Nachprüfungsantrag ein. Er habe sieben Referenzen eingereicht, von denen fünf einen mindestens zweijährigen Betrieb nachweisen würden. Der AG sei nach seiner Ansicht nicht berechtigt, nur die drei priorisierten Referenzen zu werten.

Die VK gibt Bieter A Recht. Zwar habe der AG von den Bietern Nachweise der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fordern dürfen. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der AG unter dem Punkt „Technische Leistungsfähigkeit“ Referenzen fordere, die eine bisherige Laufzeit von mindestens 24 Monaten zum Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung fordere. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der AG die Bieter in der öffentlichen Bekanntmachung aufgefordert habe, drei Referenzen zu priorisieren.

Dennoch sei die Eignungsprüfung im konkreten Falle fehlerhaft, da der AG zusätzlich zu den drei zu priorisierenden Referenzen weitere Referenzen gefordert habe, welche vom A auch vorgelegt worden seien. Diese weiteren Referenzen seien allerdings nicht bewertet worden. Der AG sei daran gehindert gewesen, den A deswegen vom weiteren Verfahren auszuschließen, weil zwei von den drei priorisierten Referenzen die Anforderungen (die 24-monatige Laufzeit) nicht erfüllten. Denn unstreitig habe der AG weitere Referenzen gefordert und damit zum Ausdruck gebracht, dass diese der Geeignetheitsprüfung auch zu Grunde gelegt würden. Ansonsten würde die Forderung, weitere Referenzen vorzulegen, keinen Sinn machen und nur die Gefahr bergen, dass bei Nichtvorlage weiterer Referenzen und trotz Vorlage dreier priorosierten Referenzen, die alle Anforderungen erfüllten, der Bieter dennoch vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden könnte, weil er nicht alle geforderten Nachweise erbracht habe. Dies widerspräche jedoch einem fairen Vergabeverfahren und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen.

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RA Michael Werner

Partner in der Kanzlei
ZIRNGIBL LANGWIESER
Rechtsanwälte Partnerschaft

Haus Cumberland
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D - 10707 Berlin
E-Mail: M.Werner@zl-legal.de
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Anmerkung:
Die Entscheidung ist insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 12.09.2012, VII-Verg 108/11) in klausulierter Form entschieden hat, dass der Auftraggeber die vom Bieter vorzulegenden Referenzen in ihrer Höchstzahl nicht begrenzen könne. Die Vergabekammer Baden-Württemberg stellt hier dar, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung von den Bietern grundsätzlich fordern kann, Referenzen aus deren Sicht zu priorisieren. In diesem Falle muss er sich jedoch entscheiden: Entweder stellt er bereits in der Bekanntmachung klar, dass nur die drei priorisierten Referenzen gewertet werden oder er lässt weitere Referenzen zu, dann muss er jedoch alle abgeforderten Referenzen in seiner Eignungsprüfung berücksichtigen und darf sich nicht nur auf die drei Priorisierten beschränken. Eine sowohl für Auftraggeber und auch Bieter wichtige, da klarstellende Entscheidung.

  Quelle: RA Michael Werner


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