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Zur Nachforderungsfrist bei fehlenden Erklärungen

01.03.2013

Die Vergabekammer (VK) Nordbayern hat mit Beschluss vom 4. Dezember 2012 – 21.VK-3194-29/12 – u. a. folgendes entschieden:

Wenn der Auftraggeber gemäß § 15 EG Abs. 2 VOB/A einem Bieter eine Frist zur Vorlage von Unterlagen zur Aufklärung des Angebotsinhaltes setzt, kommt es auf den Inhalt und den Umfang der verlangten Angebotsaufklärung an, sie ist deshalb jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu bemessen. Eine Frist von 2 Arbeitstagen ist unangemessen.


Es liegt im Ermessen des Auftraggebers, ob er die Fristverletzung mit einem Ausschluss belegt. Will der Auftraggeber an die Nichteinhaltung der Frist zwingend den Angebotsausschluss knüpfen, muss er die Bieter auf diese Ausschlussfrist unmissverständlich hinweisen oder sonst kenntlich machen, dass es sich um eine letzte und abschließende Möglichkeit zur Beantwortung eines Aufklärungsverlangens handelt.


Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Abbruch- und Entsorgungsleistungen europaweit nach VOB/A ausgeschrieben. Nach der Bekanntmachung war die technische Leistungsfähigkeit u. a. mit der Bescheinigung BGR 128 nachzuweisen. Mit E-Mail vom Donnerstagabend, 13.09.2012, hatte der AG Bieter A eine Frist zur Vorlage der Bestätigung nach BGR 128 bis Montag, 17.09.2012, gesetzt. A legte am 18.09.2012 Unterlagen vor, die BGR 128-Bescheinigung fehlte jedoch. Im Vergabevermerk des AG vom 25.09.2012 wurde der Angebotsausschluss „wegen Zweifel an der fachlichen Eignung“ vermerkt. Am 19.10.2012 teilte der AG dem A mit Informationsschreiben nach § 101a GWB mit, dass sein Angebot unberücksichtigt bleiben werde, da der Nachweis BGR 128 nicht vorgelegt worden sei. A stellt darauf Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer. Nach Ansicht der VK wurde das Angebot des A zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen, weil die festgesetzte Frist zur Vorlage der Eignungsunterlagen nicht angemessen gewesen sei. Damit sei A in seinen Rechten verletzt. Der AG habe die Mail mit einer Auflistung von einzureichenden Nachweisen und Erklärungen am Donnerstagabend, 13.09.2012, an den A versandt und eine Zusendung der Unterlagen bis Montag, 17.09.2012, bestimmt. Diese gesetzte Frist, also 2 Arbeitstage, sei unangemessen. § 15 EG Abs. 2 VOB/A sage zwar nichts zur Länge der Frist, die jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu bemessen sei. In der Literatur werde dazu auch auf die 6-Kalendertages-Frist gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen verwiesen. Hier könne jedoch offenbleiben, ob die unangemessene Frist überhaupt angelaufen sei oder sich auf eine angemessene Frist von 14 Tagen verlängert habe. Der AG selbst habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, er halte für die Vorlage der geforderten Erklärungen eine Frist von 14 Tagen für angemessen. Eine 14-Tage-Frist wurde bei der Angebotswertung aber nicht eingehalten. Laut Vergabevermerk vom 25.09.2012 habe der AG 12 Tage nach der Forderung den Ausschluss des A „wegen Zweifel an der fachlichen Eignung“ entschieden. Außerdem habe der AG in seiner Mail nicht mit der zu fordernden Klarheit darauf hingewiesen, dass es sich bei der gesetzten Frist um eine Ausschlussfrist handle. Damit konnte die Ausschlussfolge nicht automatisch eintreten, vielmehr hätte es einer gesonderten Ermessensausübung des AG erfordert, welche hier jedoch fehle.

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Anmerkung:
Problematisch ist hier, dass § 15 EG Abs. 2 VOB/A zwar von einer „angemessenen Frist“ für geforderte Aufklärungen und Angaben spricht, diese jedoch nicht näher definiert. Dabei ist auch umstritten, ob – wie hier von der Vergabekammer angemerkt - die 6-Tage-Frist gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen entsprechend angewandt werden kann. In der Regel dürften Auftraggeber aber mit einer 14-Tages-Frist relativ sicher sein. Bietern ist zu empfehlen, auch kürzere Fristen einzuhalten, insbesondere dann, wenn die später angeforderten Nachweise bereits in der Vergabebekanntmachung explizit erwähnt waren.

  Quelle: RA Michael Werner


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