von RA Michael Werner
Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 14.12.2015 – 13 Verg 9/11 – u. a. Folgendes entschieden:
• Die Entscheidung, eine nach Angebotsabgabe angeforderte, fehlende Unterlage nachzufordern, ist jedenfalls dann nicht ermessensfehlerhaft, wenn die gesetzte Frist betreffend die Vorlage der in Frage stehenden Erklärungen unangemessen kurz war. Eine Antwortfrist von weniger als einer Woche ist allgemein unzumutbar.
• Eine unangemessen kurze Frist setzt – aus Gründen der Rechtsklarheit – im Vergaberecht auch nicht eine angemessene Frist in Gang.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte eine Bauleistung europaweit ausgeschrieben. In der Ausschreibung behielt sich der AG vor, erst nach Angebotsabgabe auf einem Formblatt eine Eigenerklärung der Art und des Umfangs der Leistungen, für die sich der Bieter der Fähigkeit anderer Unternehmen (Nachunternehmer) bedienen werde, anzufordern. Später wurde der Bestbieter A mit Schreiben vom 21.08.2015 aufgefordert, eine solche Erklärung bis 27.08.2015 einzureichen, was A aber nicht tat. Da Bieter B gegen den Zuschlag an A ein Nachprüfungsverfahren eingereicht hatte, hatte A nach einer zweiten Aufforderung durch den AG die entsprechende Erklärung schließlich nachgereicht. Die erstinstanzliche Vergabekammer sah dies als zulässig an.
Das OLG gibt hier der Vergabekammer Recht und entscheidet, dass Bieter A nicht auszuschließen gewesen sei. Hier habe zwar A die Eigenerklärung nicht innerhalb der gesetzten Frist bis zum 27.08.2015 eingereicht, dies rechtfertige jedoch nicht seinen Ausschluss. Im Folgenden geht das OLG darauf ein, dass die Rechtsfolge umstritten sei, wenn nach Angebotsabgabe angeforderte weitere Unterlagen nicht rechtzeitig vorgelegt würden. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Nachforderung der fehlenden Unterlage gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 EG-VOB/A analog zwingend gewesen sei oder ob man – nach ständiger Rechtsprechung – von einer Ermessensentscheidung des Auftraggebers ausgehen dürfe. Selbst im Falle, dass von einer Ermessensentscheidung auszugehen sei, sei hier eine Nachforderung ermessensfehlerfrei gewesen, da der AG den Angebotsausschluss nicht eindeutig angedroht habe. Auch ein Ausschluss nach § 15 Abs. 2 EG-VOB/A sei ebenfalls nicht zu rechtfertigen, da die vom AG gesetzte Frist für die Vorlage der Eigenerklärung unangemessen kurz gewesen sei. Die hier gesetzte Frist von sechs Kalendertage orientiere sich ersichtlich an § 16 Abs. 1 Nr. 3 EG-VOB/A. Diese Regelung sei vorliegend aber nicht einschlägig, weil die geforderte Erklärung mit Schreiben vom 21.08.2015 erstmals angefordert und nicht nachgefordert wurde, so dass auch eine andere Vorlagefrist hätte gesetzt werden können. Für die Frage der Angemessenheit sei auf die Bedeutung und den Umfang der Aufklärung abzustellen. Eine Antwortfrist von weniger als einer Woche sei schon allgemein unzumutbar. Müssten sich Bieter etwa noch erstmals abgeforderte Nachweise beschaffen, habe der Auftraggeber die hierfür erforderliche Beschaffungsdauer zu berücksichtigen. Denn anders als im Fall des § 16 Abs. 1 Nr. 3 EG-VOB/A, in dem die Nachweise schon mit dem Angebot hätten abgegeben werden müssen, und der Bieter durch die Nachforderung lediglich eine letzte Möglichkeit zur Nachreichung erhalte, werde er in Fällen der vorliegenden Art erstmals mit der Anforderung konfrontiert. Unter Berücksichtigung der Umstände sei die gesetzte Frist hier unzureichend kurz gewesen, da sie per Fax am Freitag Nachmittag versandt worden sei und dem Bieter erst am folgenden Montag die Anforderung bei seinem Nachunternehmer ermöglicht habe. Die verbleibenden vier Werktage seien daher zu kurz. Aus Gründen der Rechtsklarheit setze eine – wie hier – unangemessen kurze Frist im Vergaberecht jedoch auch keine angemessene Frist in Gang, die von A versäumt worden wäre. Hierfür spreche auch der Wortlaut des § 15 Abs. 2 EG-VOB/A, wonach die „gesetzte“ angemessene Frist maßgeblich sei. Im vorliegenden Fall habe der AG so reagieren können, dass er später eine noch angemessene Frist gesetzt habe. Dies sei auch noch im laufenden Nachprüfungsverfahren möglich gewesen.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Nach dieser Entscheidung gilt es, genau zu differenzieren:
Handelt es sich bei der Nachforderung von (bereits vorzulegenden) Unterlagen um solche des § 16 Abs. 1 Nr. 3 EG-VOB/A, hat der Bieter diese spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den AG vorzulegen. Macht er dies nicht, ist sein Angebot auszuschließen. Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch um Unterlagen, deren Nachforderung sich der AG in der Ausschreibung vorbehalten hatte und die noch nicht mit dem Angebot vorzulegen waren. In diesem Falle ist es umstritten, ob § 16 Abs. 1 Nr. 3 EG-VOB/A entsprechend anzuwenden ist. Nach der Entscheidung des OLG Celle dürfte die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift zu verneinen oder zumindest zweifelhaft sein, wobei jedoch hier den Bestbieter mit Sicherheit die vom AG gewählte zu kurze Frist gerettet hat. |
