Die Vergabekammer (VK) Arnsberg hat mit Beschluss vom 25.11.2013 - VK 16/13 - u.a. Folgendes entschieden:
• Vergleichbar ist eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser soweit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte im Rahmen der Erstellung des Neubaus „Justizzentrum" Metallbauarbeiten an Fenstern und Fassade ausgeschrieben. Bieter A hatte hierzu ein Angebot abgegeben. Im Folgenden rügte A erfolglos, dass der aufgrund des Submissionsergebnisses für den Zuschlag vorgesehene Bieter B mangels vergleichbarer Referenzen ungeeignet sei und begehrte Nachprüfung. Im Nachprüfungsverfahren bestätigte sich der Verdacht des A zur Nichteignung des Bieters B. Der AG stellte nach einer Neuwertung der Angebote den Zuschlag nunmehr Bieter C in Aussicht. Der AG wies in der mündlichen Verhandlung u.a. darauf hin, dass auch die Referenzen des A nicht vergleichbar seien. Drei der von diesem eingereichten Referenzen lägen deutlich unter dem vorgesehenen Auftragsvolumen.
Nach Ansicht der Vergabekammer hat der Nachprüfungsantrag keinen Erfolg. Bei den hier von A für den Nachunternehmer vorgelegten Referenzen bezögen sich diese auf wesentlich kleinere Baumaßnahmen. Vergleichbar sei eine Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser soweit ähnele, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffne (siehe OLG München vom 12.11.2012 -Verg 23/12; OLG Düsseldorf vom 26.11.2008 - Verg 54/08). Dabei habe der AG einen breiten Beurteilungsspielraum, der nur hinsichtlich eines Ermessensfehlgebrauchs von der Vergabekammer überprüft werden könne. Die Feststellung, dass ein Bieter die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Gesetzestreue und Zuverlässigkeit besitze, um einen Auftrag zufriedenstellend auszuführen, sei nämlich Ergebnis einer fachlich-tatsächlichen Prognose (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2012 - Verg 61/11), die zum einen - ähnlich einer Bewertungsentscheidung in Prüfungsverfahren - auf einer Vielzahl von Detailerwägungen beruhe, für welche die Verwaltungsbehörde in aller Regel fachlich besser geeignet und erfahrener sei als die Nachprüfungsinstanz. Zum anderen beinhalte sie eine subjektive Komponente in der Einschätzung des Auftraggebers hinsichtlich der zu erwartenden Auftragserfüllung.
Der AG habe zwei der drei Referenzen wegen des wesentlich niedrigeren Leistungsumfangs für nicht vergleichbar erachtet. Diese Beurteilung sei bei einer Leistung von ca. 10 % bis 20 % des zu erwartenden Auftragsvolumens der vom Nachunternehmer zu erbringenden Teilleistung weder willkürlich noch sachfremd, denn damit sei nicht nachgewiesen, dass der Nachunternehmer die gewünschte Erfahrung mit derart großen Aufträgen habe.
RA Michael Werner
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Anmerkung:
Die Gleichwertigkeit bzw. Vergleichbarkeit von Referenzleistungen ist im Vergaberecht quasi ein Dauerbrenner. Die VK Arnsberg entscheidet, dass Referenzen, die nur 10 % bzw. 20 % des vergebenen Auftragsvolumens abbildeten, zu klein seien, um von ihnen auf die Fachkunde für den Auftrag zu schließen. Andere Vergabekammern sehen es keineswegs für zwingend an, dass bei einem um die Hälfte geringeren Auftragsvolumen die Vergleichbarkeit verneint werden müsse. Eine Quantifizierung ist daher außerordentlich schwierig. Als Faustregel könnte man eventuell festhalten, dass Referenzen ab einer Größe zwischen 30 % - 40 % der zu vergebenen Leistung quantitativ dieser vergleichbar sind. |
