von RA Michael Werner
Die Vergabekammer (VK) Rheinland hat mit Beschluss vom 22.07.2019 – VK 21/19 – u.a. folgendes entschieden:
Im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb dürfen gem. § 3a EU Abs.3 Nr. 1 VOB/A 2016 nur Angebote der Bieter berücksichtigt werden, die im vorangegangenen Verfahren nicht wegen formeller Mängel ausgeschlossen wurden.
Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Trockenbauarbeiten für ein neues Klinikgebäude im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Es gingen 3 Angebote ein, u. a. das des Bieters A. Die beiden anderen Bieter waren in diesem Verfahren wegen formeller Mängel ausgeschlossen worden, so dass deren Eignung nicht mehr geprüft wurde. Da keine annehmbaren Angebote vorlagen, hob der AG das offene Verfahren auf und schrieb die Bauleistungen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aus, wobei er alle 3 Bieter zur Angebotsabgabe aufforderte. Das Angebot des Bieters A lag nach der Wertung auf dem letzten Platz, der Zuschlag sollte an einen der beiden anderen Bieter erteilt werden. Dagegen wandte sich Bieter A mit dem Argument, die Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters sei im vorausgegangenen offenen Verfahren nicht festgestellt worden. Somit hätte eine Einbeziehung dieses Bieters in das Verhandlungsverfahren nicht erfolgen dürfen.
Die VK gibt Bieter A Recht. Der AG habe gegen § 3a EU Abs. 3 Nr. 1b) VOB/A verstoßen, indem er die im offenen Verfahren aus formellen Gründen ausgeschlossenen Bieter in das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb einbezogen habe. Nach § 3a EU Abs. 3 Nr. 1a) VOB/A sei ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig, wenn keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote abgegeben worden seien. Unter den unbestimmten Rechtsbegriff „nicht ordnungsgemäß“ fielen insbesondere Angebote, die nicht den Vergabeunterlagen entsprächen, nicht fristgerecht eingegangen seien, nachweislich auf kollusiven Absprachen oder Korruption beruhten oder nach Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers ungewöhnlich niedrig seien.
„Unannehmbar“ seien insbesondere Angebote von Bietern, die nicht über die erforderlichen Qualifikationen verfügten und Angebote, deren Preis das vor Einleitung des Vergabeverfahrens festgelegte und schriftlich dokumentierte Budget des öffentlichen Auftraggebers überstiege.
Die Voraussetzungen des § 3a EU Abs. 3 Nr. 1a) VOB/A lägen hier vor. Der AG hätte ein offenes Verfahren durchgeführt, welches er am 21.12.2018 im Supplement des Amtsblatts der EU bekannt gegeben hätte. In diesem Verfahren seien drei Angebote eingereicht worden. Von diesen seien zwei Angebote nicht ordnungsgemäß gewesen. Das damalige Angebot des einen Bieters sei entgegen der Vorgabe der elektronischen Einreichung postalisch vorgelegt worden und sei daher als nicht ordnungsgemäß ausgeschlossen worden. Ein weiteres Angebot habe der AG als ebenfalls nicht ordnungsgemäß ausgeschlossen, weil nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht nachgereicht worden seien. Das Angebot des A in diesem offenen Vergabeverfahren habe der AG nach Prüfung als unwirtschaftlich, d. h. unannehmbar ausgeschlossen. Dieses offene Verfahren habe der AG im März 2019 mit der Begründung aufgehoben, dass kein wirtschaftliches Angebot vorgelegen habe.
Die weitere Voraussetzung des § 3a EU Abs. 3 Nr. 1b) VOB/A liege jedoch nicht vor. Nach dieser Vorschrift dürften in das Verhandlungsverfahren alle – und nur die – Bieter aus dem vorausgegangenen Verfahren einbezogen werden, die fachkundig und leistungsfähig (geeignet) und die nicht nach § 6e EU ausgeschlossen worden seien. Diese Norm setze Artikel 26 Abs. 4 Ziff. b) Unterabsatz 1 der Richtlinie 2014/24/EU um. Darin heiße es u. a., dass ein öffentlicher Auftraggeber nur die Bieter in das Verhandlungsverfahren einbeziehen dürfe, die geeignet seien und im Verlauf des vorherigen Verfahrens den formalen Anforderungen des Vergabeverfahrens genügende Angebote eingereicht hätten.
Mit den formalen Anforderungen sei die erste Prüfungsstufe der Angebotswertung gemeint, d. h. die Prüfung des Angebots, u. a. darauf, ob das Angebot form- und fristgerecht eingereicht worden sei, an den geforderten Stellen unterzeichnet sei, die geforderten Unterlagen vollständig eingereicht worden seien, das Angebot die geforderten Preisangaben enthalte und keine unzulässigen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden seien. Angebote, die diese formalen Anforderungen nicht erfüllten, schieden aus und würden keiner Prüfung auf der zweiten Wertungsstufe, der Eignungsprüfung des Bieters u. a. auf wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit unterzogen. Dies bedeute, dass diejenigen Bieter, die zuvor aus formalen Gründen ausgeschlossen worden seien, in dem neuen Verhandlungsverfahren nicht einbezogen werden dürften, selbst wenn sie geeignet sein sollten.
Hier seien die Angebote des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters und des weiteren Bieters in dem offenen Verfahren bereits aus formalen Gründen ausgeschlossen worden, weil sie das Angebot entweder nicht formgerecht oder nachgeforderte Unterlagen nicht fristgerecht eingereicht hätten. Deshalb seien diese Bieter keiner Prüfung auf Fachkunde und Leistungsfähigkeit, d. h. auf Eignung unterzogen worden mit der Folge, dass sie in dem Verhandlungsverfahren nicht berücksichtigt werden durften.
Bieter A sei durch die Einbeziehung dieser beiden Bieter ein Schaden entstanden, weil er aufgrund des Verstoßes gegen § 3a EU Abs. 3 Nr. 1 VOB/A in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei. Bei einem Ausschluss der beiden nicht berücksichtigungsfähigen Angebote hätte er gute Chancen auf Erteilung des Zuschlags gehabt.
Anmerkung:
Beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, das gem. § 3a Abs. 3 EU VOB/A an extrem enge Voraussetzungen anknüpft, ist absolute Vorsicht geboten. So dürfen in dieses Verfahren nur Bieter einbezogen werden, die ihre Eignung bereits nachgewiesen haben und nicht nach § 6e EU VOB/A ausgeschlossen sind. Weitere Voraussetzung ist, dass die Angebote im vorausgegangenen Verfahren nicht bereits aus formalen Gründen ausgeschlossen worden sind (siehe § 16 EU VOB/A). Im vorliegenden Fall durfte der AG daher die beiden bereits aus formellen Gründen ausgeschlossenen Angebote im sich daran anschließenden Verhandlungsverfahren nicht mehr berücksichtigen. Hier hätte der AG nach Aufhebung des Verfahrens richtigerweise ein Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb gemäß § 3a EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A durchführen müssen, in dem alle Bieter Ihre Eignung hätten nachweisen
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